3.3.3.2 Inkomen uit ab

In art. 4.12 Wet IB 2001 is bepaald wat onder het ‘inkomen uit ab’ wordt begrepen. Hiertoe behoren zowel de reguliere voordelen als de vervreemdingsvoordelen. In dit onderzoek zijn vooral de vervreemdingsvoordelen relevant. De verkoop of schenking van ab-aandelen in het kader van een bedrijfsoverdracht leidt tot het in aanmerking nemen van een vervreemdingsvoordeel. Ook als een bedrijfsoverdracht voortvloeit uit een overlijdenssituatie, leidt dit tot het in aanmerking nemen van een vervreemdingsvoordeel. Voor sommige bedrijfsopvolgingssituaties heeft de wetgever fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de wet opgenomen. Deze faciliteiten worden in hoofdstuk 4 geanalyseerd waar ook de toetsing van deze regelingen plaatsvindt.

Ondanks dat het bij een bedrijfsoverdracht gaat om de vervreemdingsvoordelen, is toch ook de belastingheffing over reguliere voordelen van belang. Reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen kunnen als communicerende vaten worden gezien. Een heffing over reguliere voordelen leidt uiteindelijk tot een lagere belastingclaim bij overdracht. Opmerkelijk is dat het bij de reguliere voordelen gaat om de voordelen die worden ‘getrokken uit’ aandelen. Dit ademt nog steeds de sfeer van het objectieve systeem uit zoals dat gold onder de Wet IB 1964, terwijl het uitgangspunt toch is de ab-houder te belasten voor het subjectief genoten voordeel. In dit kader is wel eens geopperd om het onderscheid tussen reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen te laten vervallen. Heithuis oppert aan te sluiten bij het object van de ondernemingswinst.1 Te belasten valt dan het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een ab. Het probleem van het meegekocht dividend dat immers gelijk als regulier voordeel wordt belast en niet wordt afgeboekt op de verkrijgingsprijs, zou daarmee gelijk zijn opgelost.2 In de winstsfeer mag het meegekochte dividend op de kostprijs van de aandelen in mindering worden gebracht. Aldus wordt de ab-houder onder de huidige wetgeving met een liquiditeitsnadeel geconfronteerd ten opzichte van een regeling waarbij een deel van de aankoopprijs van het aandeel aan het dividend wordt toegerekend. De ab-houder is immers op een eerder moment belasting verschuldigd. Dit leidt evenwel tot een lagere belastingclaim in de toekomst.

Ook zou het verschil in fiscale behandeling tussen een onder voorwaarden onbelaste teruggaaf op gestort kapitaal (art. 4.13, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001) en een als fictieve vervreemding belaste inkoop van aandelen worden opgeheven (art. 4.16, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001).

De terugbetaling van aandelenkapitaal en de inkoop van aandelen zijn mogelijkheden om tot een afronding van een bedrijfsoverdracht te komen. Ook kunnen beide vormen worden gebruikt om de aandelen in de over te dragen vennootschap lichter te maken. Het onderscheid in fiscale behandeling laat zich vanuit een subjectief systeem moeilijk verklaren als de aandelen van een enig aandeelhouder a pari worden ingekocht. Op grond van art. 4.22 Wet IB 2001 wordt voor de overdrachtsprijs aangesloten bij de waarde in het economische verkeer. De aandeelhouder wordt belast voor een voordeel dat hij niet realiseert (er verschuiven ook geen winstrechten naar anderen). Heffing vindt aldus eerder plaats dan in de situatie dat aandelenkapitaal wordt terugbetaald. Dan wordt pas inkomstenbelasting geheven als het bedrag van de teruggaaf de verkrijgingsprijs overtreft. Het betreft overigens tijdelijke verschillen. In art. 4.33 Wet IB 2001 is bepaald dat een onbelaste teruggaaf van aandelenkapitaal leidt tot een vermindering van de verkrijgingsprijs. Dit neemt niet weg dat de terugbetaling van aandelenkapitaal een liquiditeitsvoordeel kan opleveren ten opzichte van de inkoop van aandelen. Bij een bedrijfsoverdracht kan de belastingclaim na een eerdere inkoop van aandelen kleiner zijn dan in de situatie dat in het verleden aandelenkapitaal is terugbetaald.

Bij bedrijfsoverdrachten zal veelal sprake zijn van een vervreemding van de aandelen. Een vervreemding leidt op grond van art. 4.12, onderdeel b, Wet IB 2001 tot het in aanmerking nemen van een vervreemdingsvoordeel. In de Wet IB 2001 wordt geen definitie van het begrip ‘vervreemding’ gegeven. In de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Wet IB 2001 is aangegeven dat het vervreemdingsbegrip voor een belangrijk deel is gevormd in de rechtspraak en dat deze rechtspraak zijn belang zou behouden.3 In een arrest gewezen onder het Besluit IB 1941 heeft de HR het begrip ‘vervreemding’ als volgt geformuleerd: ‘(…) elke rechtshandeling, waardoor de eigenaar van aandelen of winstbewijzen van een vennootschap als in de vermelde bepaling bedoeld, waarin hij een ab heeft, die aandelen of winstbewijzen uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan.’ (HR 10 februari 1960, nr. 14 162, BNB 1960/123). In een later arrest wordt gesproken over het overgaan op een ander van de in aandelen besloten liggende rechten (HR 9 februari 1994, nr. 28 787, BNB 1994/231).

Van een vervreemding is geen sprake bij een ruil van aandelen indien de bij de ruil verkregen aandelen economisch dezelfde plaats innemen als de vervreemde aandelen. Dan kan geen sprake zijn van winstrealisatie. Bij inbreng van een ab in een houdstermaatschappij tegen uitgifte van aandelen in die houdstermaatschappij (creëren van een holdingstructuur) verandert daarentegen wel de economische betekenis van de ingebrachte aandelen en is om die reden wel sprake van een vervreemding (HR 28 juni 1989, nr. 25 464, BNB 1990/147). Als voorbereiding op een bedrijfsoverdracht doet deze figuur zich veelvuldig voor. Indien de aandelen in de vennootschap waarin de onderneming wordt gedreven direct worden gehouden, leidt de verkoop van dit belang direct tot heffing van inkomstenbelasting. Dit in tegenstelling tot de situatie waarbij de aandelen in de werkmaatschappij door een holdingvennootschap worden gehouden. Als de holdingvennootschap de aandelen in de werkmaatschappij vervreemdt, heeft dit geen gevolgen voor de heffing van inkomstenbelasting.4 Er rust nog wel een ab-claim op het aandelenbelang in de holdingvennootschap. Om een holdingstructuur zonder belastingheffing tot stand te brengen, kan worden gekozen uit een aantal fiscale faciliteiten. Voor een beschrijving van de faciliteiten wordt verwezen naar paragraaf 3.3.2.

Als voorbereiding op een bedrijfsoverdracht kunnen aandelen worden omgevormd in letteraandelen dan wel in (cumulatief) preferente aandelen. Op een later tijdstip worden de omgevormde aandelen aan de opvolger overgedragen.5 De vraag is of de omvorming moet worden gekwalificeerd als vervreemding. Alsdan wordt, zonder dat beroep kan worden gedaan op fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, bij omvorming al belasting geheven. Dit leidt tot een lagere belastingclaim bij de latere overdracht. Op grond van de in de vorige alinea behandelde jurisprudentie zou om van een vervreemding te kunnen spreken, sprake moeten zijn van het overgaan op een ander van de in de aandelen besloten liggende rechten. Daarvan is geen sprake als bijvoorbeeld in het kader van een toekomstige bedrijfsoverdracht de gewone aandelen van een belastingplichtige worden omgezet in cumulatief preferente aandelen waarbij nieuwe aandelen worden uitgegeven aan een andere belastingplichtige. Dit sluit ook aan bij het gesubjectiveerde ab-regime. De ab-houder zou alleen belast moeten worden voor voordelen die hij daadwerkelijk geniet. De staatssecretaris is evenwel een andere mening toegedaan.6 Hij hanteert het uitgangspunt dat de economische betekenis van de aandelen vóór en ná de omzetting hetzelfde moet zijn. De beoordeling moet plaatsvinden vanuit de aandelen, niet vanuit de aandeelhouder. Dit laatste is, uitgaande van een subjectief systeemvoor de ab-houder, naar mijn oordeel niet juist.7 Ook verwijst de staatssecretaris naar mijn mening ter onderbouwing van zijn standpunt ten onrechte naar art. 4.22, tweede lid, Wet IB 2001. Dit artikellid is immers alleen aan de orde als is vastgesteld dat sprake is van een vervreemding.

Een benadering vanuit de aandelen brengt de staatssecretaris er uiteindelijk toe een omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen alleen dan niet als vervreemding aan te merken als wordt voldaan aan de in het besluit genoemde voorwaarden. Dit geldt evenzo voor een verlettering van aandelen. In essentie komt het erop neer dat de aan de aandelen verbonden aanspraken op het vermogen van de vennootschap na de omzetting volledig worden behouden en dat de aandelen na de omzetting recht geven op een – in verhouding tot de andere aandelen – zakelijke aanspraak op in de toekomst door de vennootschap te behalen winsten.

Naast de ‘normale’ vervreemdingen waar art. 4.12, onderdeel b, Wet IB 2001 op ziet, heeft de wetgever voor een aantal situaties zeker willen stellen, ook als dat al mogelijk was op grond van de jurisprudentie, dat die als vervreemding worden aangemerkt.8 Hierna worden alleen de fictieve vervreemdingen besproken die in het kader van dit onderzoek van belang zijn. Onder het eerste lid, onderdeel a van art. 4.16 Wet IB 2001 is de al eerdergenoemde inkoop van aandelen opgenomen.

Indien een ab-houder komt te overlijden, wordt op grond van art. 4.16, eerste lid, onderdeel e, Wet IB 2001 een fictieve vervreemding aangenomen. In dit artikellid wordt de overgang onder algemene titel alsmede de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel als fictieve vervreemding aangemerkt. Deze fictieve vervreemding wordt op verzoek door de in art. 4.17a Wet IB 2001 opgenomen doorschuiffaciliteit weer teruggenomen als wordt voldaan aan de in genoemd artikel opgenomen voorwaarden. Voor deze doorschuiffaciliteit wordt verwezen naar paragraaf 4.2.4.3. Een verdeling van de nalatenschap waarbij wordt afgeweken van ieders gerechtigdheid tot de erfrechtelijke verkrijging leidt evenwel tot een vervreemding op grond van art. 4.12, onderdeel b, Wet IB 2001 (HR 12 januari 1955, nr. 12 058, BNB 1955/80).9 Hiervoor geldt de in art. 4.17b Wet IB 2001 opgenomen doorschuiffaciliteit, mits de verdeling van de nalatenschap plaatsvindt binnen twee jaren na het overlijden van de erflater (zie voor deze doorschuiffaciliteit paragraaf 4.2.4.4). Onder de in art. 4.16, eerste lid, onderdeel e, Wet IB 2001 opgenomen bepaling betreffende de overgang onder algemene titel valt ook de overgang krachtens huwelijksvermogensrecht. Daaronder valt niet, zoals ook bij de verdeling van de nalatenschap aan de orde was, de verdeling van een huwelijksgemeenschap (HR 12 januari 1955, nr. 12 058, BNB 1955/80). Ook deze vervreemding valt onder art. 4.12, onderdeel b, Wet IB 2001.10 Een doorschuifbepaling voor de overgang krachtens huwelijksvermogensrecht en verdeling van een huwelijksgemeenschap anders dan door overlijden is opgenomen in art. 4.17 Wet IB 2001 (zie paragraaf 4.2.4.2). Indien sprake is van de verdeling van de huwelijksgemeenschap als gevolg van overlijden waarbij de aandelen voor meer dan 50% worden toebedeeld aan de nalatenschap, is art. 4.17a, achtste lid, Wet IB 2001 van toepassing. Hiervoor wordt verwezen naar paragraaf 4.2.4.3.a.

De laatste voor dit onderzoek relevante fictieve vervreemding is het betaalbaar stellen van liquidatie-uitkeringen (art. 4.16, eerste lid, onderdeel c, Wet IB 2001). Een liquidatie van de BV kan zowel tot heffing van inkomstenbelasting als tot heffing van vennootschapsbelasting leiden. Voor de berekening van het vervreemdingsvoordeel voor de inkomstenbelasting moet worden uitgegaan van de in art. 4.34 Wet IB 2001 opgenomen saldomethode. Bij liquidatie van de werkmaatschappij in een holdingstructuur mag op grond van art. 13d Wet Vpb 1969 rekening worden gehouden met een liquidatieverlies.

De omvang van de vervreemdingsvoordelen wordt bepaald aan de hand van art. 4.19 Wet IB 2001. In dit artikel is bepaald dat de vervreemdingsvoordelen worden gesteld op de overdrachtsprijs minus de verkrijgingsprijs. Art. 4.22 Wet IB 2001 bepaalt evenwel dat voor de overdrachtsprijs de waarde in het economische verkeer in de plaats komt indien een tegenprestatie ontbreekt of is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst. Indien aandelen worden geschonken in het kader van een bedrijfsoverdracht staat onomstotelijk vast dat voor de berekening van het vervreemdingsvoordeel wordt uitgegaan van de waarde in het economische verkeer. Bij een onzakelijke prijs volgt ook een correctie. De bewijslast dat sprake is van een onzakelijke prijs ligt bij de inspecteur. Art. 4.22 Wet IB 2001 geldt overigens ook bij een onzakelijke verkrijgingsprijs.

Als bij een aandelenoverdracht wordt overeengekomen dat de overdrachtsprijs in termijnen wordt betaald en de omvang of het aantal van de termijnen nog niet vaststaat, moet een geschatte overdrachtsprijs in aanmerking worden genomen (art. 4.28 Wet IB 2001). Bij wijziging van de overdrachtsprijs op een later moment wordt het verschil met de oorspronkelijke overdrachtsprijs alsnog in box 2 in aanmerking genomen (art. 4.29 Wet IB 2001).