7.2 Beschermingsprefs en stortingsplicht

In Boek 2 BW komt storting op aandelen in een nv bij twee onderwerpen aan de orde. Ten eerste bij de aansprakelijkheid van bestuurders en ten tweede bij de wijze waarop aan de stortingsplicht kan worden voldaan.

Eerst de aansprakelijkheid van bestuurders. Ingevolge art. 2:69 lid 2 sub c BW zijn de bestuurders van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat op het bij de oprichting geplaatste kapitaal ten minste een vierde van het nominale bedrag is gestort. Anders dan in het hierna aan de orde komende art. 2:80 lid 1 BW, wordt in art. 2:69 lid 2 BW niet voorgeschreven dat ten minste een vierde van het nominale bedrag is gestort op ieder aandeel, maar op het bij de oprichting geplaatste kapitaal.1 Deze bepaling is dus niet van toepassing indien na oprichting aandelen worden uitgegeven waarop minder dan 25% wordt gestort. De bestuurders van de vennootschap riskeren echter persoonlijke aansprakelijkheid indien zij na oprichting niet de storting tot 25% zouden opeisen en hierdoor art. 2:80 lid 1 BW zou worden overtreden.2

De stortingsplicht en de wijze waarop daaraan voldaan kan worden, worden geregeld in de art. 2:80, 2:80a en 2:80b BW. Ingevolge art. 2:80 lid 1 BW moet bij het nemen van het aandeel daarop het nominale bedrag worden gestort. Bedongen kan worden dat een deel, ten hoogste drie vierde, van het nominale bedrag eerst behoeft te worden gestort nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd. Hier is sprake van een stortingsplicht per aandeel, zowel ten aanzien van het aandeel dat bij oprichting wordt genomen als dat na oprichting wordt uitgegeven. Het onderscheid tussen art. 2:69 lid 2 sub c BW en art. 2:80 lid 1 BW – in het ene geval “het bij de oprichting geplaatste kapitaal” en in het andere geval “per aandeel” – kan onder omstandigheden een verschillend effect hebben bij beschermingsprefs enerzijds en bij gewone aandelen en financieringsprefs anderzijds. Bij gewone aandelen en financieringsprefs wordt doorgaans het volledige nominale bedrag gestort al dan niet met een agio, terwijl bij beschermingsprefs de storting in de regel beperkt blijft tot de verplichte 25% van het nominale bedrag. Voldoen de houders van de gewone aandelen en financieringsprefs wel volledig aan hun stortingsplicht, maar de houders van de beschermingsprefs in het geheel niet, dan zal – afhankelijk van de verhouding tussen het aantal gewone aandelen en financieringsprefs enerzijds en beschermingsprefs anderzijds – doorgaans toch ten minste een vierde van het nominale bedrag van het geplaatste kapitaal zijn gestort. De stortingsplicht van de houders van de beschermingsprefs blijft uiteraard op grond van het bepaalde in art. 2:80 lid 1 BW bestaan en het bestuur van de vennootschap is gehouden met alle daartoe geëigende middelen te bevorderen, dat de houder van beschermingsprefs aan zijn opeisbare stortingsplicht voldoet.3

Het zijn van aandeelhouder is niet afhankelijk van het voldoen van de inbrengverplichting. De nemer van het aandeel kan aandeelhouder zijn zonder enige betaling te hebben gedaan.4 Voor de houder van een beschermingspref betekent dit dat hij onder andere recht heeft op zijn preferente dividend, hetgeen in dat geval in feite ten koste gaat van de houder van een gewoon aandeel. Beschermingsprefs worden echter niet of nagenoeg niet bij oprichting van een vennootschap uitgegeven. Dit betekent dat bij uitgifte van beschermingsprefs op enig moment na oprichting van de vennootschap, ten minste een vierde deel van het nominale bedrag per beschermingspref dient te worden gestort.

Beschermingsprefs worden, zoals in pararaaf 2.3 beschreven, juist niet uitgegeven om in de kapitaalbehoefte van de vennootschap te voorzien, maar uitsluitend om de daaraan verbonden zeggenschap. Anders gezegd, het motief van kapitaalvoorziening staat niet op de eerste plaats of ontbreekt zelfs geheel. In de literatuur en rechtspraak wordt dit aanvaard.5 Aangezien volstorting geen enkel doel dient en alleen maar complicerend werkt, blijft in normale omstandigheden de storting op beschermingsprefs beperkt tot de verplichte 25%. Om te voorkomen dat op bepaalde beschermingsprefs dit verplichte percentage van het nominale bedrag niet wordt gestort, is van belang dat het verplicht te storten gedeelte van het nominaal bedrag voor elke beschermingspref – ongeacht wanneer het is uitgegeven – gelijk moet zijn.

In het kader van de discussie omtrent een eventuele persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders van stichtingen continuïteit die beschermingsprefs nemen ter zake van de voldoening van de resterende stortingsplicht – het obligo – is de vraag aan de orde gekomen welke rol de wettelijke regeling rond het kapitaal en de kapitaalbescherming speelt bij de toepassing in de praktijk van beschermingsprefs, die, zoals gezegd, juist niet tot doel hebben in de behoefte aan kapitaal te voorzien.6 Op deze vraag ga ik nader in in paragraaf 9.7.2.

De stichting kan de schuld die zij uit hoofde van de stortingsplicht heeft voldoen door een inbreng in geld of in natura te verrichten. Bij beschermingsprefs zal inbreng in natura niet of nagenoeg niet voorkomen. Gelet op de aard van deze aandelen is inbreng in geld gebruikelijk. Soms wordt dit ook uitdrukkelijk in de statuten bepaald.7