8.1.2 Twee minder gunstige kenmerken

De procedure bij de bestuursrechter heeft ook twee minder gunstige kenmerken wanneer het aankomt op het via algemeen rechtmatigheidstoezicht stimuleren van de rechtsstatelijke cultuur binnen bestuursorganen en het bevorderen van de countervailing power van de bestuursrechter.

Ten eerste vormt het geheel van bestuursbeslissingen dat bij de bestuursrechter wordt aangekaart geen goede afspiegeling van het handelen van bestuursorganen van alledag. Het zaaksaanbod is dus niet representatief. Waardoor wordt dat voornamelijk veroorzaakt?

Om te beginnen vindt het indienen van beroepen bij de bestuursrechter tamelijk willekeurig en ongestructureerd plaats.1 Zo wordt in de regel alleen opgekomen tegen bestuurlijke beslissingen die voor bepaalde beroepsgerechtigden belastend zijn. Het gaat hen immers om het veilig- stellen van hun eigen (soms statutaire) belangen. Overigens kan het voor burgers nog tamelijk ingewikkeld zijn om de rechtmatigheid van een besluit te beoordelen, hetgeen het aankaarten van onrechtmatige besluiten bij de bestuursrechter kan belemmeren. Bovendien is de hoofdregel dat eerst een voorprocedure (meestal bezwaar) moet worden gevolgd alvorens het geschil bij de bestuursrechter kan worden aangekaart.2 Veel geschillen komen in de bezwaarschriftprocedure tot een einde, waardoor beroep op de bestuursrechter - en daarmee rechterlijke controle - uitblijft. De zogenaamde zeeffunctie van de bezwaarprocedure is een klassieke doelstelling van deze voorprocedure, waarop bij de invoering van artikel 7:1 lid 1 Awb ook duidelijk werd gewezen.3 Maar de voordelen van deze zeeffunctie voor de werkdruk van de bestuursrechter hebben dus ook een keerzijde. Burgers moeten zich bovendien geroepen voelen om na een niet succesvol doorlopen voorprocedure daadwerkelijk beroep te doen op de bestuursrechter. Hierbij kunnen allerlei factoren een rol spelen, zoals emotionele en financiële (en bij bestuursorganen bestuurlijke) afwegingen. Verder bestaat in de bestuursrechtspraak geen equivalent van cassatie in het belang der wet, zoals dat bij de burgerlijke rechter en de strafrechter wel mogelijk is op basis van artikel 78 lid 1 Wet op de rechterlijke organisatie.4 In de bestuursrechtspraak kunnen op deze manier dus geen ‘leemten’ in het zaaksaanbod worden gedicht.

De representativiteit van het zaaksaanbod bij de bestuursrechter wordt verder verkleind doordat doorgaans alleen beroep kan worden ingesteld tegen een specifieke categorie bestuurshandelen, namelijk besluiten.5 Hoewel dit een zeer belangrijke vorm van besturen betreft, kan tegen andere belangrijke verschijningsvormen van bestuurshandelen - zoals feitelijk handelen (bijvoorbeeld de toepassing van bestuursdwang) en privaatrechtelijk handelen (denk aan een beleidsovereenkomst) - geen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld. Op de hoofdregel dat alleen tegen besluiten beroep bij de bestuursrechter kan worden ingediend bestaan bovendien zóveel beperkende uitzonderingen dat het leeuwendeel van de beroepen zich noodzakelijkerwijs richt tegen een bepaalde soort besluiten, namelijk beschikkingen.6 Daardoor is een andere belangrijke categorie besluiten - te weten bestuursregelgeving - slechts op indirecte wijze door de bestuursrechter toetsbaar via exceptieve toetsing. Deze categorie bestuurshandelen blijft in de praktijk daarom deels ‘onder de radar’ van de bestuursrechter. Dit alles hangt samen met de keuze voor het vernietigingsberoep als primaire beroepsvorm bij de bestuursrechter, dat zich bij uitstek leent voor beschikkingen. Voor het afdoen van geschillen over feitelijk handelen, privaatrechtelijk handelen en bestuursregelgeving is deze vorm van beroep moeilijk toepasbaar.7

De representativiteit van het zaaksaanbod bij de bestuursrechter wordt verder negatief beïnvloed doordat in artikel 8:1 Awb wordt bepaald dat alleen belanghebbenden beroepsgerechtigd zijn. Bij de invulling van deze traditionele voorwaarde is altijd gezocht naar optimale en niet maximale rechtsbescherming.8 Ook al zou grote betekenis worden toegekend aan de toezichtsfunctie van de bestuursrechtspraak, dan nog zou nooit in het algemeen tot invoering van een actio popularis kunnen worden overgegaan. Dat is in de praktijk immers onwerkbaar. Het zou simpelweg een te groot beslag leggen op de capaciteit van de bestuursrechtspraak, en staat ook effectief bestuur in de weg.9 Zo bepaalde zelfs Loeff in zijn door het recours objectif doortrokken wetsvoorstellen dat slechts degene die een persoonlijk belang heeft dat rechtstreeks door het aangevallen besluit wordt geraakt een beroepsrecht toekomt.10 Wat betreft beroepen van individuele burgers wordt thans geprobeerd balans te vinden in de toeloop van zaken bij de bestuursrechter door in de artikelen 8:1 en 1:2 lid 1 Awb te bepalen dat degene wiens belang rechtstreeks bij het bestreden besluit wordt geraakt, beroep bij de bestuursrechter kan instellen.11 Beredeneerd vanuit de wettekst is het belanghebbendebegrip in potentie ruim. Er worden ook geen eisen gesteld met betrekking tot relativiteit. Het bestaan van een feitelijk belang dat rechtstreeks door het bestreden besluit wordt geraakt is dus in beginsel voldoende om als belanghebbende te worden aangemerkt. De eenvoud van de wettekst staat echter in contrast met de eisen die in de jurisprudentie worden gesteld om als belanghebbende te worden aangemerkt. Deze eisen worden regelmatig aangepast. In de bestuursrechtelijke literatuur wordt daarom ook wel gesproken van een kneedbaar belanghebbendebegrip.12 Voor de praktijk - en daarmee ook voor dit onderzoek - is onder meer van belang dat in de jurisprudentie de eis wordt gesteld van persoonlijk belang, waarbij sprake moet zijn van gevolgen van enige betekenis.13 Ten aanzien van belanghebbende rechtspersonen (artikel 1:2 lid 3 Awb) is noemenswaardig dat de voorwaarden voor het kunnen voeren van algemeen belang-acties sinds 2008 zijn aangescherpt.14 Vermelding verdient bovendien het in 2010 ingevoerde artikel 1.4 Chw, waardoor het beroepsrecht voor bestuursorganen die behoren tot decentrale overheidsverbanden is ingeperkt.15 Al de hier genoemde voorwaarden die aan het belanghebbende-begrip worden gesteld hebben uiteraard hun eigen achtergrond en ratio. Het gaat hier niet zozeer om de beoordeling van deze voorwaarden an sich, maar om het feit dat ze de toeloop van de zaken bij de bestuursrechter verkleinen, hetgeen een negatieve uitwerking heeft op de toch al beperkte representativiteit van het zaaksaanbod.

Ten slotte kan in verband met de beperkte representativiteit van het zaaksaanbod bij de bestuursrechter worden gewezen op het gegeven dat de bijzondere wet voor de burger een serieuze drempel kan vormen om een geschil aan hem ter beoordeling voor te leggen. Een voorbeeld is de Wmo 2015. De route naar de bestuursrechter is hier tamelijk gecompliceerd, zeker gelet op de doelgroep van deze wet. Zo moet de hulpbehoevende na een melding van behoefte aan maatschappelijke ondersteuning en een negatief uitgepakt keukentafelgesprek alsnog een zorgaanvraag indienen bij het bevoegde college van burgemeester en wethouders teneinde beroep te kunnen instellen bij de bestuursrechter.16

Een vanuit dit onderzoek bezien tweede minder gunstig kenmerk van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure is het feit dat het beschermen van het algemeen belang van rechtmatig bestuur in deze procedure ‘uit’ is. Het sterk gesubjectiveerde bestuursprocesrecht is daarvan een duidelijke expressie. Hoewel voor de bescherming van het algemene rechtmatigheidsbelang in de bestuursrechtelijke literatuur nog wel enige aandacht bestaat,17 en de Raad voor de rechtspraak het bewaken van de rechtsstaat steevast aanmerkt als zelfstandig doel van de (bestuurs)rechtspraak,18 ontbreekt in de bestuursrechtspraak (en trouwens ook in het bestuursrechtelijk discours in het algemeen) een breed gedragen gevoel van fundamentele noodzakelijkheid om in te spelen op de keerzijde van de subjectiveringstendens (áls die keerzijde al zo scherp wordt gezien). Dat komt onder meer omdat de bestuursrechter bij de behandeling van zaken steeds meer is gaan ‘inzoomen’ op het concrete geschil tussen burger en bestuursorgaan. Er is - behoudens uitzonderingen, zoals de conclusie als bedoeld in artikel 8:12a Awb, het instrument van de amicus curiae en de zogenaamde overzichtsuitspraken19 - veel minder sprake van ‘uitzoomen’, waarbij een meer zaaksoverstijgende benadering wordt gehanteerd.

Wat in dit verband niet helpt is dat het bedrijfsmatige werken ook invloed heeft gekregen op het reilen en zeilen binnen de bestuursrechtspraak. Hierdoor wordt een pragmatische behandeling van zaken, waarbij de nadruk ligt op het beslechten en oplossen van het concrete geschil, gestimuleerd.20 Dat is duidelijk zichtbaar bij de Professionele standaarden, waaruit blijkt dat ook binnen de bestuursrechtspraak de inzet van mediation of het treffen van een schikking als een steeds volwaardiger alternatief voor de rechterlijke uitspraak wordt beschouwd. Het doordenken van de bredere rechtsstatelijke consequenties van bestuursoptreden en rechterlijke uitspraken krijgt door deze ontwikkeling vanzelf minder aandacht. Weliswaar heeft de Raad voor het Openbaar Bestuur de verbetering van de constitutionele geletterdheid binnen bestuursorganen onlangs op de landelijke politieke agenda gezet, maar het door de bestuursrechter intensiveren van algemeen rechtmatigheidstoezicht op bestuursorganen maakt geen onderdeel uit van de door de Raad gepresenteerde ‘agenda voor de rechtsstaat’.21 Van hieruit is dus ook geen stimulans uitgegaan voor de bewaking van het algemene rechtmatigheidsbelang in de bestuursrechtelijke beroepsprocedure.