4.5.2.2 Besluitencausaliteitstoets verlaat de door de algemene civiele csqn-toets veronderstelde chronologie

202. Het fundamentele bijdenkkarakter van besluitencausaliteitstoets doorbreekt nog een ander belangrijk uitgangspunt van de algemene civiele csqn-toets: de chronologie van oorzaak en gevolg. Schade ontstaat naar de aard der zaken als gevolg van in de tijd daaraan voorafgaande gedragingen of gebeurtenissen. Het fundamentele bijdenken van het hypothetisch alternatief besluit breekt met dat uitgangspunt. Daardoor ontstaan binnen de causaliteitstoets ingewikkelde en aan de algemene civiele csqn-toets vreemde vraagstukken.

203. Ten eerste krijgt in de besluitencausaliteitstoets een later in de tijd genomen besluit soms toch materiële betekenis binnen de causaliteitstoets. De Hoge Raad oordeelt in UWV/X en – door herhaling van hetzelfde criterium – in BKR/Zuid-Holland (i) dat de vraag of de schade in verband staat met het rechtsgevolg van het besluit afhankelijk is van de inhoud van het nieuwe in de verlengde besluitvorming genomen besluit en (ii) dat het daadwerkelijk nemen van een besluit dat tot hetzelfde rechtsgevolg leidt grond kan zijn om aan te nemen het bestuursorgaan dat besluit ook in plaats van het ongeldige besluit zou hebben genomen. Het csqn-verband ontbreekt dan volgens de Hoge Raad. Dat klinkt op het eerste gezicht logisch. Het latere besluit is toch gelijk aan het eerdere besluit?

204. Deze benadering verhoudt zich volgens mij allereerst lastig tot het civielrechtelijke uitgangspunt dat bepaald gedrag de schade veroorzaakt. In UWV/X voert de werknemer aan dat het nalaten van het UWV om verschillende bezwaren bij ontslagvergunningaanvraag te betrekken zijn (inkomens)schade heeft veroorzaakt. De csqn-toets vereist dus dat nagelaten gedrag erbij te denken: hoe en wanneer zou het UWV op die bezwaren hebben beslist en in welke vermogenspositie zou de werknemer dan hebben verkeerd? Daarmee is de csqn-toets uitgevoerd. Dat een later besluit tot hetzelfde rechtsgevolg leidt, is voor die csqn-toets niet relevant.

205. Kortmann1 wijst er in zijn annotatie bij het arrest UWV/X volgens mij bovendien terecht op dat de Hoge Raad over het hoofd lijkt te zien dat het latere geldige besluit niet per se op gronden hoeft te berusten die ten tijde van het eerdere ongeldige besluit reeds bestonden.2 Zo zou het UWV de werkgever in de verlengde besluitvorming op grond van nieuwe omstandigheden alsnog een ontslagvergunning kunnen verlenen. Het is dan onjuist om te zeggen dat die vergunning dus ook bij besluit in primo verleend zou zijn.3 Dit is relevant. De werknemer zou tot het moment van die in de verlengde besluitvorming verleende (rechtmatige) vergunning mogelijk wel hebben kunnen doorwerken en dus inkomen hebben gehad als die ongeldige ontslagvergunning niet zou zijn verleend. Daarmee zijn wij weer terug bij het punt uit de vorige alinea: of dát zo is, hangt weer af van de vraag hoe door het UWV op de onbehandeld gelaten bezwaren zou hebben moeten beslissen.

206. Ten tweede ontwikkelt de besluitencausaliteitstoets door het wegvallen van de chronologie allerlei met het civiele recht schurende leerstukken die bovendien op hun beurt weer eigen vraagstukken opwerpen. De Ameland-casus4 en X/Gemeente Sluis5 zijn daarvan voorbeelden. De casus van X/Gemeente Sluis is inmiddels bekend (zie §4.3.5). In de Ameland-casus ging het om het volgende. De Gemeente Ameland verleent aan Taxicentrale Ameland een bouwvergunning voor de oprichting van een benzinestation. Zij maakt daarbij gebruik van een binnenplanse vrijstelling van het ter plaatse geldende detailhandelverbod. Taxicentrale Ameland realiseert vervolgens het bouwplan. Concurrent Nagtegaal komt met succes op tegen de bouwvergunning. Daarop trekken B&W de verleende bouwvergunning in en verlenen tegelijkertijd een nieuwe bouwvergunning inclusief een art. 19 WRO (oud)-vrijstelling voor het gerealiseerde bouwplan. Daartegen komt Nagtegaal tevergeefs op. Nagtegaal verzoekt vervolgens om vergoeding van de schade die hij heeft geleden door de onjuiste eerste bouwvergunning. De art. 19 (oud)-vrijstelling zou namelijk meer tijd in beslag hebben genomen dan de eerdere vrijstelling voor ondergeschikte activiteiten.

De Hoge Raad oordeelt in X/Gemeente Sluis dat

De ABRvS lost het probleem in de Ameland-uitspraak – toen nog binnen de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit – als volgt op:

207. Deze toetsen vereisen dus – in het verlengde van het fundamentele bijdenkkarakter van de besluitencausaliteitstoets – dat in het kader van de causaliteit eerst moet worden vastgesteld welke schade is veroorzaakt door het onrechtmatige besluit. Daarna moet worden vastgesteld welke schade (mede) is veroorzaakt door het hypothetische alternatieve besluit. Die benadering verbaast vanuit civielrechtelijk perspectief. Daardoor ontstaat namelijk weer een tweestapstoets met een dubbele causaliteitstoets: schade als gevolg van het onrechtmatig besluit en schade als gevolg van het hypothetisch alternatief besluit. Het is bovendien niet helemaal duidelijk hoe de toets nu precies werkt: welke schade mag dan worden toegerekend en welke niet? De besluitencausaliteitstoets biedt daarvoor geen nadere criteria.

208. De benaderingen suggereren verder dat louter relevant is of het bestuursorgaan op het moment van het nemen van het onrechtmatige besluit ook feitelijk een rechtmatig besluit zou hebben kunnen nemen en zou hebben genomen. Het peilmoment is in die benadering dus steeds het moment van het nemen van het onrechtmatig besluit.6 Alle tijd die feitelijk vanaf dat moment extra nodig zou zijn geweest om het rechtmatig besluit te nemen moet in de csqn-toets meegenomen worden. Strikt doorredenerend zou dat betekenen dat het hypothetisch alternatief besluit bij een nagelaten verplichting heel vaak later in de tijd zou hebben gelegen. De nakoming van die verplichting zal immers tijd kosten.

209. Ik geef een voorbeeld: een burger verzoekt het bestuursorgaan meermaals om een voorgenomen bouwverbod uit te stellen. Het bestuursorgaan legt het verbod alsnog op zonder op die verzoeken te reageren. De bestuursrechter vernietigt het verbod, vanwege het uitblijven van een reactie op die verzoeken. Het opgelegde verbod is dus het ‘onrechtmatig besluit’. Vervolgens vordert de burger schadevergoeding, omdat hij door dat verbod zijn bedrijf niet heeft kunnen uitoefenen. Strikte toepassing van bovenstaande toets leidt tot de conclusie dat die schade deels in csqn-verband staat met het besluit. Het bestuursorgaan kon het verbod op het peilmoment niet opleggen, omdat het bestuursorgaan toen nog niet op het verzoek had gereageerd. Daarom moet nagegaan worden hoe lang het, gerekend vanaf het peilmoment, zou hebben geduurd om daarop te reageren.

Deze uitkomst is vanuit civielrechtelijk perspectief volgens mij niet aansprekend als het verzoek al voorafgaand aan het opleggen van het verbod zou zijn afgewezen. Het verbod zou dan immers evengoed op hetzelfde moment opgelegd zijn. Het civiele recht kan dat eenvoudig verklaren: het verweten onrechtmatige gedrag schuilt hier in het nalaten te beslissen op het verzoek voorafgaand aan het opleggen van het verbod. De csqn-toets vereist daarom na te gaan hoe en wanneer op dat verzoek zou zijn beslist en in welke vermogenspositie de burger dan zou hebben verkeerd. Die zou hetzelfde zijn geweest. Daarom ontbreekt het csqn-verband. Daarmee zijn wij weer terug bij mijn allereerste punt: identificatie van het verweten onrechtmatige gedrag is in het civiele recht een cruciaal beginpunt voor de csqn-toets.