10.2.4 De EEX-Vo en de (romp)overeenkomst bij afgebroken onderhandelingen

Met de vaststelling van het toepasselijke recht (dat van toepassing is op de overeenkomst) en de vaststelling dat de verplichting tot dooronderhandelen volgens dat recht voortvloeit uit de tot stand gekomen overeenkomst, zijn wij er echter nog niet. De vraag blijft immers welke rechter bevoegd is om, indien de afbrekende partij weigert de onderhandelingen voort te zetten, kennis te nemen van een vordering tot nakoming van de verplichting om, via de weg van nadere onderhandelingen, invulling te geven aan de nog bestaande lacunes in de overeenkomst. De vraag naar de rechtsmacht zal binnen Europa primair moeten worden beantwoord aan de hand van de EG-Verordening 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo), de opvolger van het Europees Executieverdrag (EEX). Voor het Nederlandse recht zij verwezen naar de artt. 2 en 6 Rv.

De vraag rijst, ook indien aan de hand van het op de overeenkomst toepasselijke recht wordt vastgesteld dat de verplichting tot dooronderhandelen een contractuele is, op grond van welke artikelen uit de EEX-Vo de rechtsmacht vastgesteld dient te worden. Meer concreet: kan een beroep gedaan worden op art. 5 lid 1 sub a EEX-Vo1 of geldt hier slechts de hoofdregel van art. 2 EEX-Vo, op grond waarvan alleen gedagvaard kan worden voor de rechter in de woonplaats van de gedaagde? Of dient wellicht bij andere bepalingen van de EEX-Vo aansluiting gezocht te worden? Een eenduidig antwoord op deze vragen is noch in de rechtspraak, noch in de literatuur te vinden en hangt m.i. sterk samen met de benadering die wordt gekozen. Kiest men voor een benadering waarbij wordt geprobeerd om art. 5 lid 1 sub a EEX-Vo toe te passen op een casus als waarvan hier sprake is, dan loopt men al snel tegen een aantal praktische problemen aan, zoals hierna zal worden toegelicht. Een benadering waarbij vooral de rechtszekerheid tot uitgangspunt wordt genomen (in het kader waarvan slechts een beroep mogelijk moet worden geacht op de hoofdregel van art. 2), lijkt mij een aantrekkelijker optie.2

Het strikt volgen van de redenering dat de alternatieve bevoegdheidsvraag bij een contractuele verplichting tot dooronderhandelen aan de hand van art. 5 lid 1 sub a EEX-Vo moet worden beantwoord, leidt tot een groot praktisch probleem omdat de in dat artikellid neergelegde regel doorgaans niet toepasbaar is.