4.5.3.3.3 Negotia mixta cum donatione

In het Nederlandse civiele recht kent men de zogenoemde ‘negotia mixta cum donatione’. Dit betreft een bevoordelingshandeling in de vorm van een overeenkomst onder bezwarende titel, zoals de verkoop van vastgoed beneden de waarde. De civielrechtelijke kwalificatie van deze overeenkomsten is vanwege het gemengde karakter niet eenvoudig. Wiersma onderscheidt in zijn noot bij het arrest Jongbloed c.s./Jongbloed-arrest vier opvattingen die (destijds) in de civielrechtelijke literatuur werden verdedigd:

Deze opvattingen zijn voor de btw in zoverre relevant dat zij laten zien dat er in de situatie waarin de bedongen vergoeding slechts ten dele de prestatie(s) vergoedt verschillende kwalificatiemogelijkheden denkbaar zijn. Omdat in de btw voor de vaststelling of sprake is van een prestatie onder bezwarende titel niet de (subjectieve) bedoeling van partijen, maar de (objectieve) inhoud van de rechtsbetrekking beslissend is, snijdt het in de vierde opvatting bedoelde onderscheid geen hout voor de btw. Immers, zowel bij een beoogde gedeeltelijke verkoop en gedeeltelijke schenking als bij een beoogde verkoop tegen de normale waarde in combinatie met een schenking van een bedrag dat gelijk is aan het verschil tussen de normale waarde en overeengekomen prijs, zal de tegenprestatie voor de btw bestaan in het daadwerkelijk te ontvangen bedrag. Voor de btw zijn daarom alleen de eerste drie opvattingen van belang. Uit het Lajvér-arrest is naar mijn mening slechts af te leiden dat de eerste opvatting door het Hof van Justitie is afgewezen.2 De Hoge Raad gaat, zoals in volgende paragraaf zal blijken, een stap verder door de tweede opvatting te omarmen.