11.3.2 Vervreemdingen tegen variabele tegenprestatie (winstrecht)

Onder de oude aanmerkelijkbelangregeling leidde de starheid van art. 41 (oud) Wet IB, althans de wijze waarop de Hoge Raad dit artikel invulde, tot lastige problemen in situaties waarin na het moment van vervreemding ex art. 41 (oud) Wet IB de tegenprestatie, al dan niet op grond van een nadere overeenkomst, op- of neerwaarts werd bijgesteld. In HR 22 juni 1994, BNB 1994/241 oordeelde de Hoge Raad in een situatie waarin de bedongen tegenprestatie niet geheel werd voldaan, met een beroep op art. 41 (oud) Wet IB dat de waarde van de tegenprestatie diende te worden bepaald naar de toestand ten tijde van de vervreemding, waarbij rekening kon worden gehouden met hetgeen later omtrent de toestand op dat tijdstip bekend was geworden. In zijn arrest van 1 november 1995, BNB 1997/73 besliste de Hoge Raad dat uit het in art. 41 (oud) Wet IB bepaalde, ingevolge welke bepaling de winst uit aanmerkelijk belang werd beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop de aandelen waren vervreemd, volgde dat die winst niet, ook niet voor een gedeelte, in een later jaar kon worden belast dan in het jaar waarin de aandelen waren vervreemd. Indien de bij de vervreemding bedongen prijs naderhand werd gewijzigd bij een overeenkomst waarmee partijen beoogden deze prijs nader vast te stellen op een hoger bedrag dan aanvankelijk was overeengekomen, kon de inspecteur, binnen de daarvoor gestelde grenzen, het verschil bij wege van navordering alsnog in de heffing over het jaar van vervreemding betrekken. Indien een nadere overeenkomst ertoe strekte de aanvankelijk overeengekomen prijs te verminderen, bracht een redelijke wetstoepassing mee dat de belasting overeenkomstig art. 60 (oud) Wet IB werd verminderd als ware in het jaar waarin die overeenkomst werd gesloten een verlies uit aanmerkelijk belang geleden.1 Lieten eerdere arresten van de Hoge Raad nog nadrukkelijk de mogelijkheid open dat art. 41 (oud) Wet IB meerdere heffingsmomenten bevatte, waarbij art. 41 (oud) Wet IB slechts het eerste heffingsmoment aangaf, uit dit arrest bleek duidelijk dat art. 41 (oud) Wet IB slechts één heffingsmoment kende.2 Het zal duidelijk zijn dat op deze wijze de aanmerkelijkbelangheffing zelden of nooit aansloot bij hetgeen de belastingplichtige uiteindelijk daadwerkelijk als voordeel van zijn aanmerkelijkbelangaandelen ontving, indien de aanmerkelijkbelangaandelen werden vervreemd tegen een variabele tegenprestatie.

In de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling is deze problematiek meer naar tevredenheid geregeld. Is sprake van een (variabele) overdrachtsprijs die uit één of meer termijnen bestaat waarvan het aantal of de omvang ten tijde van de vervreemding nog niet vaststaat (winst- of omzetrecht), dan moet ingevolge art. 20h, vierde lid, eerste volzin, Wet IB worden uitgegaan van een geschatte overdrachtsprijs. Valt het totaal van de termijnen hoger uit dan op het vervreemdingstijdstip kon worden voorzien, dan wordt het verschil tussen de geschatte overdrachtsprijs en hetgeen daadwerkelijk wordt genoten in aanmerking genomen naar mate de daadwerkelijk genoten termijnen de geschatte overdrachtsprijs te boven gaan (overschotmethode) en wel op het tijdstip waarop de daadwerkelijk overeenkomstig art. 33 Wet IB genoten termijnen worden ontvangen (art. 20h, vierde lid, tweede volzin, Wet IB).3 Zijn de ontvangen termijnen daarentegen lager dan de geschatte overdrachtsprijs, dan wordt op grond van art. 20h, vierde lid, derde volzin, Wet IB het nadelige verschil als een negatief vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen op het tijdstip waarop de laatste termijn is genoten.4 Wordt ten slotte na het tijdstip van de vervreemding de overdrachtsprijs verhoogd, dan wordt ingevolge art. 20h, vijfde lid, eerste volzin, Wet IB het verschil met de oorspronkelijke overdrachtsprijs geacht te zijn genoten op het tijdstip van de verhoging van de overdrachtsprijs. Ingeval na het tijdstip van de vervreemding de overdrachtsprijs wordt verlaagd, wordt op grond van art. 20h, vijfde lid, tweede volzin, Wet IB het verschil met de oorspronkelijke overdrachtsprijs als een negatief vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen op het tijdstip van de verlaging van de overdrachtsprijs. Op deze wijze wordt uiteindelijk steeds de daadwerkelijk genoten overdrachtsprijs in de aanmerkelijkbelangheffing betrokken.5 Ten overvloede merk ik op dat de regeling van art. 20h, vierde en vijfde lid, Wet IB niet van toepassing is, indien het aantal termijnen alsook de totale omvang ervan wel vaststaat. Alsdan wordt op het tijdstip van vervreemding de contante waarde van alle toekomstig te ontvangen termijnen in de aanmerkelijkbelangheffing betrokken. De latere aangroei tot de nominale waarde wordt dan als rente op grond van de bron 'inkomsten uit vermogen' in de belastingheffing betrokken en wel naar het normale tabeltarief. Voorts wijs ik erop dat ook geen correctie van de in een eerdere fase in aanmerking genomen aanmerkelijkbelangwinst plaatsvindt als de overeengekomen vaste overdrachtsprijs uiteindelijk niet wordt ontvangen, bijvoorbeeld als gevolg van insolventie bij de koper. Er ontstaat dan niet een op de voet van art. 60 Wet IB bij de oorspronkelijke verkoper te vergelden verlies uit aanmerkelijk belang, tenzij de vordering uit hoofde van de vervreemding van de aanmerkelijkbelangaandelen, -winstbewijzen of -schuldvorderingen op zijn beurt weer tot een aanmerkelijk belang moet worden gerekend, bijvoorbeeld door de afgeleid-aanmerke-lijkbelangregeling van art. 20a, vijfde lid, Wet IB (zie hoofdstuk 5, onderdeel 5.4). Een dergelijk verlies ligt in de onbelaste vermogenssfeer.6 Op een dergelijke situatie is ook het nieuwe art. 20h, vijfde lid. Wet IB niet van toepassing.

Hoewel de in de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling opgenomen regeling veruit te prefereren is boven de gebrekkige regeling die de Hoge Raad in de oude aanmerkelijkbelangregeling aan art. 41 (oud) Wet IB ten grondslag had gelegd, rijst wel de vraag waarom ook voor de vervreemdingsvoordelen niet het kasstelsel kon worden gevolgd, zoals dat blijkens art. 20h, eerste lid, Wet IB wel voor de reguliere voordelen geldt. Het zou een stuk eenvoudiger zijn als bij de vervreemding van aanmerkelijkbelangaandelen, -winstbewijzen en -schuldvorderingen steeds zou worden aangesloten bij de daadwerkelijke ontvangst van de gelden (kasstelsel), waarbij dan een soort overschotmethode zou kunnen worden toegepast: Allereerst wordt de verkrijgingsprijs (terug)ontvangen en pas daarna ontstaat belaste winst uit aanmerkelijk belang. In de memorie van toelichting wordt tegen een dergelijk kasstelsel echter bezwaar gemaakt: 'Tegen toepassing van het kasstelsel van art. 33, eerste lid, Wet IB bestaan hier overwegende bezwaren, met name het bezwaar dat de heffing onvoldoende is gewaarborgd ingeval van emigratie van degene die wegens de verkoop van een aanmerkelijk belang nog termijnen te goed heeft. Een ander bezwaar van toepassing van het kasstelsel is dat de heffing bij verkoop van een aanmerkelijk belang aan een familielid naar believen kan worden uitgesteld.'7 Het zal duidelijk zijn dat in geval van emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder, hetgeen als een (fictieve) vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling wordt beschouwd (art. 20a, zesde lid, onderdeel i, zie hoofdstuk 7, onderdeel 7.3.9), een afzonderlijk fictief genietingstijdstip rechtvaardigt. Het kan mijns inziens echter niet zo zijn dat een voor grote groepen belastingplichtigen meer bevredigende regeling wordt afgehouden door een extremum, nl. de emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder. Er dient dan een specifieke regeling te worden getroffen voor dit bijzondere geval.8 Voorts valt mijns inziens niet in te zien waarom de heffing bij verkoop van een aanmerkelijk belang aan een familielid naar believen kan worden uitgesteld. Met name de categorie 'vorderbaar en inbaar' van art. 33, eerste lid, onderdeel b, Wet IB lijkt toch adequaat te waken tegen dergelijk ongefundeerd verschuiven van de aanmerkelijkbelangheffing naar de toekomst. In de nu getroffen regeling wordt weliswaar uiteindelijk de daadwerkelijk behaalde aanmerkelijkbelangwinst in de belastingheffing betrokken, doch niet op elk tijdstip, hetgeen een (voor)financieringsprobleem met zich kan brengen, nl. voorzover de aanmerkelijkbelangbelasting meer bedraagt dan de eerste ontvangen termijn. Ten slotte wijs ik erop dat het kasstelsel wel wordt gevolgd in geval van liquidatie van de vennootschap dat ingevolge art. 20a, zesde lid, onderdeel c, Wet IB eveneens als een fictieve vervreemding is aangemerkt (zie hoofdstuk 7, onderdeel 7.3.3). Alsdan wordt wel pas belaste winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen als de verkrijgingsprijs is overtroffen, waarbij dus de overschotmethode geldt (zie hoofdstuk 8, onderdeel 8.4.2.2). De enige verklaring die in de parlementaire stukken wordt aangetroffen voor dit verschil in afwikkeling tussen de fictieve vervreemding van art. 20a, zesde lid, onderdeel c, Wet IB (het betaalbaar stellen van liquidatieuitkeringen) en de 'echte' vervreemdingen van art. 20a, eerste lid, onderdeel b, Wet IB is het feit dat de staatssecretaris van Financiën het regime voor 'normale' vervreemdingen van een aanmerkelijk belang niet wenselijk achtte in geval van liquidatie.9 Voor liquidatie-uitkeringen lag het volgens de staatssecretaris van Financiën meer voor de hand om liquidatie-uitkeringen in de belastingheffing te betrekken naar de mate waarin zij plaatsvinden. Ik meen dat dit een uitermate magere motivering is voor een dergelijk verschil in fiscale afwikkeling. Mijns inziens was er niets op tegen geweest om een dergelijk (overschot)systeem in zijn algemeenheid te laten gelden voor de vervreemding van aanmerkelijkbelangaandelen, -winstbewijzen en -schuldvorderingen tegen een al dan niet van de winst van de vervreemde vennootschap afhankelijk bedrag in termijnen. De huidige regeling zou dan alleen behoeven te gelden in geval van emigratie van de belastingplichtige.