IV.2.2.3.b Bindende voordracht

Tot slot kunnen de statuten de vrijheid van de algemene vergadering aan banden leggen door een ander het recht te verlenen een bindende voordracht te doen voor de benoeming van een of meer niet-uitvoerende bestuurders. Art. 2:133/243 BW biedt daartoe de mogelijkheid.1 Kennen de statuten het bindende voordrachtsrecht aan een ander toe, dan kan de algemene vergadering slechts een van de voorgedragen kandidaten tot niet-uitvoerend bestuurder benoemen.

Wordt een persoon tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd zonder dat het bindende voordrachtsrecht is nageleefd, dan is die benoeming nietig ex art. 2:14 lid 1 BW. Deze nietigheid kan aan de ‘benoemde’ niet-uitvoerende bestuurder worden tegengeworpen.7 Degene die bevoegd was de voordracht op te maken, kan de benoeming bekrachtigen. Dit volgt uit het tweede lid van art. 2:14 BW.8

Het is interessant te bezien aan wie het bindende voordrachtsrecht kan worden toegekend. Kan dat enkel aan een orgaan van de vennootschap? Of aan eenieder? De tekst van art. 2:133/243 BW bevat geen restricties. Ik leid hieruit af dat het recht een bindende voordracht voor de benoeming van de niet-uitvoerende bestuurder te doen, aan eenieder kan worden toegekend.9 Dus ook aan een grootaandeelhouder, de zittende bestuurders en buiten de vennootschap staande derden. Er is slechts één uitzondering. Het bindende voordrachtsrecht kan op grond van art. 2:129a/239a lid 1 BW niet aan een uitvoerend bestuurder worden toebedeeld. Ik ga hier in § V.5.2.4 nader op in.

Bevat de voordracht meerdere kandidaten, dan is degene die de meeste stemmen krijgt tot niet-uitvoerend bestuurder benoemd.10 De voordracht kan daarentegen ook één kandidaat bevatten. De kandidaat is in dat geval benoemd, tenzij de voordracht wordt doorbroken.11 Blijft een voordracht (binnen de gestelde termijn) uit, dan staat het de algemene vergadering vrij om zonder voordracht tot benoeming over te gaan.12

Volledig gebonden aan de voordracht is de algemene vergadering niet. Zij kan het bindende karakter aan de voordracht ontnemen. Daarvoor is ingevolge het tweede lid van art. 2:133/243 BW vereist dat het besluit wordt genomen met twee derde meerderheid van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. In de statuten kunnen de grenzen die de wet aan het doorbreken van de voordracht stelt overigens worden verlaagd.13 De statuten kunnen bijvoorbeeld conform best practice bepaling 4.3.3 van de Code bepalen dat een bindende voordracht wordt doorbroken bij een besluit genomen met een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen die een derde (of minder) van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.14

Wordt het bindende karakter aan de voordracht ontnomen, dan is de algemene vergadering vrij in haar benoeming.15 De wetsgeschiedenis leert dat de statuten in een andersluidende regeling kunnen voorzien.16 Zo zou bijvoorbeeld in de statuten kunnen worden opgenomen dat het voordrachtsrecht herleeft wanneer de algemene vergadering het bindende karakter aan de (eerste) voordracht heeft ontnomen.17

De optie om de keuzevrijheid van het tot benoeming bevoegde orgaan krachtens een statutair bindend voordrachtsrecht aan banden te leggen, bestaat niet indien het structuurregime van toepassing is. Dit volgt voor NV’s expliciet uit art. 2:142 lid 2 BW, de bepaling die de benoeming van commissarissen regelt. Omdat de niet-uitvoerende bestuurder geen commissaris maar bestuurder is, had het mijns inziens meer voor de hand gelegen dit vast te leggen in art. 2:133 lid 4 BW. Laatstgenoemde bepaling bevat thans slechts een uitzondering voor structuurvennootschappen met een two tier board.18

De regeling voor structuur-BV’s is dienovereenkomstig met één noemenswaardig verschil: uit art. 2:252 lid 2 BW noch uit art. 2:243 lid 4 BW volgt dat de benoeming van de niet-uitvoerende bestuurder niet door enige voordracht kan worden beperkt.19 Betekent dit dat het bindende voordrachtsrecht ook aan een ander dan aan de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders ex art. 2:274a lid 1 jo. 2:268 lid 4 BW kan toekomen? Mijn antwoord luidt neen. Dat verdraagt zich niet met de wettelijke benoemingsregeling van art. 2:274a lid 1 jo. 2:268 BW.20 Ingevolge art. 2:274a lid 1 jo. 2:268 lid 4 BW ligt het voordrachtsrecht steeds bij de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders.21 De door de niet-uitvoerende bestuurders opgemaakte voordracht is bindend. De algemene vergadering kan derhalve slechts een door de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders voorgedragen persoon tot niet-uitvoerend bestuurder benoemen. Wijst zij de voordracht af, dan maken de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders een nieuwe voordracht op.22 Deze regeling staat mijns inziens aan het toekennen van het bindende voordrachtsrecht aan een ander dan de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders in de weg.23 Het heeft niettemin mijn voorkeur zulks uitdrukkelijk vast te leggen in art. 2:243 lid 4 BW.

Kortom, de benoeming van de niet-uitvoerende bestuurder kan bij structuurvennootschappen in beginsel niet door enige voordracht – anders dan door een voordracht van de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders ex art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 4 BW – worden beperkt. In beginsel, want art. 2:164a/274a lid 1 jo. 2:158/268 lid 12 BW biedt de mogelijkheid in de statuten van de wettelijke benoemingsregeling af te wijken. Voor de volledigheid wijs ik erop dat voor een dergelijke statutenwijziging voorafgaande goedkeuring van de niet-uitvoerende bestuurders en toestemming van de ondernemingsraad vereist is.24