Grensoverschrijdende overgang van onderneming (MSR nr. 69) 2015/7.3.10:7.3.10 Buitenlandse voorrangsregels

Grensoverschrijdende overgang van onderneming (MSR nr. 69) 2015/7.3.10

7.3.10 Buitenlandse voorrangsregels

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening bepaalt omtrent buitenlandse voorrangsregels1:

‘De rechter kan ook gevolg toekennen aan de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn nagekomen, voor zover die bepalingen van bijzonder dwingend recht de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken. Bij de beslissing of aan deze bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en doel alsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zou kunnen hebben.’

In het geval van buitenlandse voorrangsregels dient de navolgende toets plaats te vinden:

1.

is sprake van een voorrangsregel in de zin van artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening;

2.

die geldt op de plaats van nakoming van de contractuele verbintenissen en

3.

maakt deze voorrangsregel de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig?2

Bij de beslissing of aan de buitenlandse voorrangsregels gevolg moet worden toegekend moet rekening worden gehouden met hun aard en doel alsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing van de bepalingen zou kunnen hebben. Hieromtrent bepaalde het toelichtende rapport op het EVO dat de rechter vooral dan een discretionaire bevoegdheid moet hebben wanneer tegenstrijdige dwingende bepalingen van twee verschillende landen gelijktijdig op hetzelfde geval van toepassing zijn en wanneer hij genoopt is uit die bepalingen te kiezen.3 De rechter moet rekening houden met de aard en het doel van de voorrangsregels. De rechter dient zich derhalve vertrouwd te maken met de wettelijke, grondwettelijke en sociale orde van een buitenlandse staat.4 Daarnaast moet de rechter rekening houden met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zou kunnen hebben. In het Commissievoorstel voor artikel 8 lid 3 Rome I-Verordening was opgenomen ‘alsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zou kunnen hebben voor het door de betrokken bepaling van bijzonder dwingend recht nagestreefde doel alsook voor de partijen’. Artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening heeft deze gecursiveerde zinsnede niet overgenomen, maar het is redelijk te veronderstellen dat een rechter de gevolgen voor zowel het nagestreefde doel als voor de partijen dient af te wegen.5

Overigens is het onduidelijk wanneer sprake is van ‘onwettigheid’ in de zin van sub 3. Het lijkt er op dat met ‘onwettig’ is bedoeld dat het recht van het land van nakoming van de contractuele verbintenissen de nakoming (of de wijze waarop) in dat land verbiedt.6 Dit verbod kan een strafrechtelijke, civiele of zelfs geen enkele sanctie bevatten.

Artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening bepaalt dat de rechter ‘ook gevolg kan toekennen’ aan buitenlandse voorrangsregels, terwijl artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening het heeft over ‘de toepassing’ van voorrangsregels van de lex fori. Volgens het toelichtende rapport op het EVO leggen de woorden ‘gevolg toekennen’ de rechter de zeer moeilijke taak op de dwingende bepalingen in het gegeven geval te combineren met het recht dat overigens op de overeenkomst van toepassing is.7

Gelet op het tekstuele verschil tussen artikel 9 lid 2 en 3 Rome I-Verordening is duidelijk dat het bij forale voorrangsregels (artikel 9 lid 2) en buitenlandse voorrangsregels (artikel 9 lid 3) om verschillende regelingen gaat. Een rechter zal eerder bereid en in staat zijn de eigen belangen te behartigen door voorrangsregels van zijn eigen land toe te passen, dan recht te doen aan de belangen van een ander land door rekening te houden met vreemde voorrangsregels.8 Het leerstuk van de voorrangsregels lijkt daarmee de doelen van voorspelbaarheid, rechtszekerheid en beslissingharmonie van de Rome I-Verordening te ondergraven. Immers, overweging 6 van de preambule bij de Rome I-Verordening luidt:

‘De goede werking van de interne markt vereist, om de voorspelbaarheid van de uitslag van rechtsgedingen, de rechtszekerheid en de wederzijdse erkenning van beslissingen te bevorderen, dat de in de lidstaten geldende collisieregels hetzelfde nationale recht aanwijzen, ongeacht bij welke rechter het geding aanhangig is gemaakt.’

Er is kritiek gekomen op het feit dat er onzekerheid zou kunnen ontstaan over de toepassing van buitenlandse voorrangsregels, alsmede dat de rechter een welhaast politieke rol toebedeeld krijgt die hem niet toekomt.9 De Rome I-Verordening biedt meer zekerheid, maar minder gelijkwaardigheid tussen forale en buitenlandse voorrangsregels.

Hoewel de Rome I-Verordening in beginsel uniform moet worden geïnterpreteerd, is er vooralsnog geen garantie dat de conflictenrechtelijke situatie in alle lidstaten gelijk is. Deels doordat de invulling van het voorrangsregelbegrip wordt overgelaten aan de lidstaten, deels doordat er nog nauwelijks uitspraken van het Hof van Justitie voorhanden zijn die de uitleg richting geven. Waartoe kwalificatie van de overgang van onderneming als voorrangsregel kan leiden, zal ik bezien in de proeve van een oplossing.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.