10.4.3.2 Voorgeschiedenis

De Commissie stelt zichzelf in het Groenboek betreffende schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels nog de vraag welk materieel recht van toepassing moet zijn op schadevorderingen in mededingingszaken.1 De Commissie twijfelt in het Groenboek nog of het toepasselijke recht moet worden aangewezen op grond van de algemene regel van artikel 5 (inmiddels artikel 4) van Verordening Rome II (recht van het land waar de schade is ingetreden, optie 31) of dat er speciale regels van toepassing moeten zijn bij schending van de mededingingsregels (optie 32).2 Zo zou volgens de Commissie een speciale regel kunnen worden ingevoerd waarbij wordt bepaald dat bij vorderingen op grond van schending van het mededingingsrecht de algemene regel van artikel 5 (inmiddels artikel 4) inhoudt, dat op de vordering de rechtsstelsels van toepassing kunnen zijn van de staten op de markt waarvan de gelaedeerde schade heeft geleden als gevolg van de mededingingsverstorende gedragingen (een op effecten gebaseerde aanpak).

Een andere voorgestelde optie (optie 33) is dat de bijzondere regel neerkomt op de toepassing van het recht van het land van de geadieerde rechter. De lex fori regel laat de vraag welk recht van toepassing is, afhangen van de vraag welke rechter bevoegd is. Het voordeel is dat deze regel de zaak voor de rechter eenvoudiger maakt, nu deze zijn eigen recht kan toepassen. Bovendien bevordert het tot op zekere hoogte de rechtszekerheid voor partijen (partijen weten waar ze aan toe zijn).

Indien voor deze laatste mogelijkheid wordt gekozen dient de nodige aandacht te worden besteed aan gevallen waarin de mededingingsverstorende gedragingen gevolgen hebben voor het grondgebied van meer dan één staat. Nu de eiser onder het regime van de Shevill uitspraak (§ 10.3.5.2) een belang heeft om de rechter van het land van de gedaagde te adiëren (de rechter van het forum rei is immers bevoegd kennis te nemen van de vordering tot verkrijging van alle door de laedens veroorzaakte schade), kan een lex fori regel in het nadeel van de eiser werken.3 De eiser wordt namelijk gedwongen te procederen op grond van het recht van een andere lidstaat (het burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht van de geadieerde rechter), terwijl veelal de voorkeur bestaat om te procederen op grond van het eigen recht.4 Een lex fori regel zou tevens door de laedens kunnen worden misbruikt. De laedens zou als eerste een negatiefdeclaratoirprocedure aanhangig kunnen maken tegen de gelaedeerde in een land met een trage rechtsgang zoals Italië of België ('Italian torpedoes'). Zie § 10.3.9.4. De lex fori regel zou de schender van het mededingingsrecht op deze wijze een onverdiend voordeel geven.5 De mogelijkheid van forum shopping is onder een lex fori regel dan ook niet beperkt tot de gelaedeerde van een schending van het mededingingsrecht.6

Ingeval de aan de vordering ten grondslag liggende mededingingsverstorende gedragingen gevolgen hebben voor het grondgebied van meer dan één staat en wanneer de rechter bevoegd is uitspraak te doen over de volledige schade die de verzoeker heeft geleden, stelt de Commissie in optie 34 voor de verzoeker te laten kiezen welk recht van toepassing is op het geschil. Deze keuze kan dan in het voorstel van de Commissie worden beperkt tot een van de rechtsstelsels die overeenkomstig het beginsel van de betrokken markt worden aangewezen. De Commissie stelt in optie 34 ook nog voor de keuze uit te breiden tot een keuze voor één rechtsstelsel: ofwel het recht dat op elk afzonderlijk schadegeval van toepassing is, ofwel het recht van het land van de rechter. Deze uitbreiding in keuzemogelijkheden kan een disproportioneel voordeel aan de eiser geven. De keuze voor het recht van het land van de rechter (lex fori) brengt echter wel een groot voordeel voor de bevoegde rechter mee en dient dan ook (naast de keuzemogelijkheid voor een van de rechtsstelsels die overeenkomstig het beginsel van de betrokken markt worden aangewezen) serieus te worden overwogen.7