8.3 Duits recht

Ook in de Duitse literatuur is de vraag naar de obligatoire werking van procesovereenkomsten aan de orde geweest. Onder meer Wagner heeft zich hiermee beziggehouden. In paragraaf 4.2.2 is gebleken dat Wagner onderscheid maakt tussen overeenkomsten waarbij partijen afwijken van regels van procesrecht en overeenkomsten waarbij zij zich binden omtrent de uitoefening van een processuele be-voegdheid.1 Een overeenkomst waarbij partijen zich binden omtrent de uitoefening van een processuele bevoegdheid, roept in zijn opvatting steeds verbintenissen van partijen in het leven. In beginsel geeft schending van een dergelijke overeenkomst volgens Wagner ook recht op schadevergoeding. In paragraaf 4.3.1 is echter betoogd dat een dergelijke overeenkomst naar Nederlands recht niet als apart type kan worden erkend. Interessant is echter dat volgens Wagner ook overeenkomsten waarbij wordt afgeweken van het procesrecht verbintenissen van partijen mee kunnen brengen, al hoeft dat niet steeds het geval te zijn. Wagner merkt daarbij op dat de vraag of een overeenkomst waarbij wordt afgeweken van het procesrecht ook verbintenissen van partijen doet ontstaan over het algemeen weinig belangwekkend is, omdat niet-nakoming van een dergelijke overeenkomst in de meeste gevallen niet tot schade leidt. Indien een partij zich in strijd met een forumkeuze tot een onbevoegd Duits gerecht wendt, zal dit gerecht de zaak niet in behandeling nemen en zal de verweerder zijn proceskosten vergoed krijgen. In internationale gevallen is het echter wel degelijk mogelijk dat niet-nakoming van een overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage schade doet ontstaan. Zo kennen niet alle landen de regel dat de partij die gelijk heeft gekregen, in de proceskosten van de wederpartij wordt veroordeeld. Wagner merkt op dat de heersende leer in Duitsland om deze reden inhoudt, dat procesovereenkomsten ook een verbintenisrechtelijke werking hebben. Ook volgens Wagner zelf staat niets eraan in de weg dat partijen, indien zij bij overeenkomst afwijken van het procesrecht, daarbij ook een obligatoire werking overeenkomen. Het is naar zijn mening echter onjuist om aan te nemen dat een overeenkomst tot arbitrage of tot forumkeuze steeds ook de verplichting meebrengt om niet voor een ander dan het overeengekomen forum te procederen. Hiervoor is namelijk vereist dat een dergelijke werking voort zou vloeien uit het aanvullende recht. Dat het aanvullende recht dit inderdaad meebrengt, ligt volgens Wagner niet voor de hand. Niet kan namelijk worden aangenomen dat het in overeenstemming is met de (veronderstelde) wil van de meerderheid van de partijen dat overeenkomsten tot forumkeuze of tot arbitrage ook verbintenissen in het leven roepen. Daarbij wijst Wagner erop dat een exclusieve bevoegdheid die bij overeenkomst in het leven is geroepen in dat geval een veel sterkere werking zou hebben dan een op de wet gebaseerde exclusieve bevoegdheid. Indien een partij in strijd met een wettelijke exclusieve bevoegdheid een procedure in het buitenland is begonnen, krijgt de wederpartij slechts die proceskosten vergoed die op grond van de regels van het buitenlandse gerecht voor vergoeding in aanmerking komen. Deze wederpartij kan niet bij de Duitse rechter alsnog (volledige) vergoeding van de proceskosten vorderen. Niet duidelijk is waarom dit in geval van een bevoegdheidsregel die berust op een overeenkomst ineens anders zou zijn. Indien partijen dit niet expliciet hebben bepaald, kan niet worden aangenomen dat partijen een dergelijke werking met hun overeenkomst tot forumkeuze of tot arbitrage hebben beoogd. Daarbij acht Wagner het van belang dat dergelijke overeenkomsten over het algemeen door professionele partijen worden gesloten, van wie verwacht kan worden dat zij zorgvuldig aangeven welke werking zij wensen. Partijen bij een procesovereenkomst zullen volgens Wagner dus expliciet moeten bepalen dat zij ook verbintenissen in het leven willen roepen.2

Schlosser is tegen dit standpunt van Wagner ingegaan. Naar zijn mening houdt, indien sprake is van een internationaal geval, het aanvullende recht wel degelijk in dat een overeenkomst tot forumkeuze obligatoire werking heeft. Om dit aan te nemen is volgens Schlosser niet vereist dat dit in overeenstemming is met de (veronderstelde) wil van de meerderheid van partijen. Het dispositieve recht regelt immers juist die gevallen, waaraan partijen niet hebben gedacht. Het gaat dus veel eerder om de vraag, of de aanname van verbintenissen tegen de veronderstelde wil van partijen ingaat. Dit is geenszins het geval. Een partij bij een forumkeuze heeft immers de legitieme verwachting, dat zij geen schade zal lijden doordat haar wederpartij zich niet aan de afspraak houdt. Het argument van Wagner dat een op overeenkomst gebaseerde exclusieve bevoegdheid op deze manier een veel sterkere werking krijgt dan een op de wet gebaseerde exclusieve bevoegdheid, verwerpt Schlosser. Naar zijn mening is het handelen in strijd met een overeenkomst nu eenmaal principieel iets anders.3

De discussie tussen Wagner en Schlosser spitst zich kortom toe op de inhoud van het aanvullende recht. Beide auteurs gaan ervan uit dat het mogelijk is dat een overeenkomst tot forumkeuze verbintenissen voor partijen meebrengt. Zij menen ook beiden dat dit niet steeds het geval hoeft te zijn: ook een overeenkomst waarbij slechts van de rechtsmachtregels wordt afgeweken is denkbaar. Zij verschillen echter van mening wat heeft te gelden indien partijen op dit punt niets hebben bepaald: vloeien er dan wel of geen verbintenissen voor partijen uit de overeenkomst voort? Volgens Wagner zullen partijen een obligatoire werking uitdrukkelijk moeten overeenkomen, volgens Schlosser volgt een dergelijke werking uit het aanvullende recht en zullen partijen die aan een dergelijke werking geen behoefte hebben, haar juist uitdrukkelijk moeten uitsluiten.