5.3.7.2 Het openbaar bod

Kemperink1 en Verburg2 verschillen van mening over de vraag hoe bij een openbaar bod moet worden aangekeken tegen de volgende situatie: het bestuur van de ondernemer neemt een definitief besluit tot het uitspreken van zijn steun voor het uitgebrachte bod dat afwijkt van het advies van de ondernemingsraad. Kemperink betoogt dat de biedingsprocedure gedurende een maand moet worden stilgelegd, en dat deze tot een einde komt indien de Ondernemingskamer de ondernemer de verplichting oplegt het besluit in te trekken en de gevolgen ongedaan te maken. Volgens Verburg zou een onderbouwing voor dit standpunt ontbreken. Ik meen die echter te vinden in de stelling van Kemperink dat óók bij een openbaar bod het besluit van de aandeelhouders hun aandelen te vervreemden aan de ondernemer kan worden toegerekend. Als het besluit van de aandeelhouders het (toegerekende) besluit in de zin van art. 25 lid 5 WOR is, dan ligt het inderdaad voor de hand dat dát besluit opgeschort en eventueel ingetrokken dient te worden. Terecht werpt Verburg op dat het adviesrecht dan een geduchte beschermingsconstructie wordt.3 Principiëler wellicht nog is dat Kemperink op twee niet met elkaar te verenigen gedachten hinkt. Enerzijds beschouwt hij de openbare verklaring van het bestuur als het besluit in de zin van art. 25 lid 5 WOR, anderzijds acht hij art. 25 lid 6 WOR (mede) van toepassing op het besluit van de aandeelhouders het bod te aanvaarden. Kemperink, die met aanvaarding wellicht de aanmelding in de zin van § 2.4 Bob bedoelt, zal toch niet willen betogen dat sprake zou kunnen zijn van twee definitieve besluiten?! Bovendien vraag ik mij af hoe we nu aan moeten kijken tegen de kennisgeving van het besluit (art. 25 lid 5 WOR) ten opzichte van en in samenhang met de opschorting van de uitvoering daarvan (art. 25 lid 6 WOR). Die kennisgeving lijkt me uitvoering. Een andere vraag is wanneer de in art. 26 lid 2 WOR bedoelde beroepstermijn aanvangt: op het moment dat het bestuur zijn besluit bekend maakt, op het moment dat de eerste aandeelhouder het bod aanvaardt, op het moment dat voldoende aandeelhouders het bod hebben aanvaard om het gestand te doen, bij het verstrijken van de termijn voor aanvaarding? En hoe zou een verbod het besluit uit te voeren (art. 26 lid 5 WOR) enig reëel effect kunnen hebben indien het zich zou richten tot niet met naam en toenaam bekende aandeelhouders? Uit dit soort vragen blijkt dat wat Kemperink voor ogen staat bij een openbaar bod praktisch onuitvoerbaar is, en dat het leidt tot grote onzekerheid voor alle betrokkenen.

Daar komt het volgende nog bij. Zo er al een besluit aan de ondernemer zou kunnen worden toegerekend, dan is dat het besluit van de zittende aandeelhouders het bod te (gaan) aanvaarden, en niet dat van een bieder die geen enkele band met de doelvennootschap heeft, anders dan dat hij misschien houder is van een beperkt aantal aandelen.4 Het verdraagt zich niet met de vrijheid (of ingeval van een verplicht bod: de verplichting) een bod uit te brengen, maar met name niet met het bereik van de Wet op de ondernemingsraden,5 indien de Ondernemingskamer het uitbrengen van een bod zou kunnen blokkeren.6 Bovendien leidt niet het uitbrengen, maar het aanvaarden van een bod tot overdracht van de zeggenschap. Ook hier komt een aantal lastige praktische vragen om de hoek kijken. Hoe zouden de individuele aandeelhouders, om wier voorgenomen besluit het dan zou gaan, de ondernemingsraad bij hun besluitvorming kunnen betrekken? En geldt niet voor elke individuele aandeelhouder dat hij een eigen afweging van belangen mag maken in de zin van art. 26 lid 5 WOR? Moet de Ondernemingskamer die afweging dan vervolgens per aandeelhouder toetsen? En hoe zouden al deze aandeelhouders in de OK-procedure betrokken kunnen worden? Er zijn kortom bezwaren te over om de de besluitvorming in de zin van de Wet op de ondernemingsraden niet op de aandeelhouders te betrekken. De aandacht zal gericht moeten zijn op de ondernemer die zijn steun voor het bod besluit uitspreekt. Het is díe steun die tot gevolg heeft dat het besluit mede door de ondernemer is genomen.7 Het is het besluit steun voor het bod te gaan uitspreken dat dient te worden opgeschort indien dat afwijkt van het advies van de ondernemingsraad, en het bij de Ondernemingskamer in te stellen beroep kan dus slechts betrekking hebben op dat besluit.8 Ik realiseer mij dat het effect van intrekking van de steun relatief beperkt zou kunnen zijn.9 Bedacht dient echter te worden dat het bestuur in de in art. 18 lid 1 Bob bedoelde algemene vergadering van aandeelhouders, noch in het in art. 18 lid 2 Bob bedoelde bericht zijn steun voor het bod zal kunnen uitspreken.10 Het biedingsproces, waarvan de vergadering een onderdeel vormt, zal nu wél tot stilstand komen; het bestuur zal immers de verplichting een gemotiveerd standpunt kenbaar te maken11 niet na kunnen komen, indien dat standpunt afwijkt van het advies van de ondernemingsraad. Ik stel vast dat effectenregelgeving die er (onder andere) toe strekt de aandeelhouders goed en volledig te informeren voordat zij al dan niet beslissen op een openbaar bod in te gaan, een versterking van de positie van de ondernemingsraad met zich mee brengt als het gaat om overdracht van de zeggenschap op basis van een openbaar bod.

Tenslotte zijn er de rechten van derden. Daarover kan ik kort zijn. Het besluit in de zin van art. 25 lid 5 WOR is het besluit van het bestuur van de doelvennootschap steun uit te gaan spreken voor het bod. De in art. 26 lid 5 WOR bedoelde derde is de partij die dat bod heeft uitgebracht, het recht in de zin van die bepaling is het recht dat de derde ontleent aan de toezegging van (het bestuur van) de doelvennootschap steun voor het bod te zullen uitspreken. Ook hier heeft te gelden dat de biedende partij nauw betrokken is bij de totstandkoming van het besluit steun uit te spreken. Mede gezien de veronderstelde wetenschap omtrent het adviesplichtige karakter daarvan, kan de bieder geen rechten aan art. 26 lid 5 WOR ontlenen, indien de toezegging tijdens de opschortingsperiode is gedaan. Is die steun gedurende de opschortingsperiode al daadwerkelijk uitgesproken, maar gelast de Ondernemingskamer de doelvennootschap het besluit in te trekken en de gevolgen ongedaan te maken, dan zal het uitspreken van de steun ongedaan gemaakt moeten worden. Dat is op zich pijnlijk voor het bestuur van de ondernemer, waarschijnlijk zal die ongedaanmaking niet veel invloed hebben op de uitkomst van het biedingsproces; uitgesproken is nu eenmaal uitgesproken. In dat licht kan ik mij voorstellen dat de Ondernemingskamer het laat bij het oordeel dat de ondernemer in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen.