5.4.6.1 Qualifizierte Rangrücktritt

221. De kwalificatie van achtergestelde vorderingen naar Duits recht wordt sterk beïnvloed door de qualifizierte Rangrücktritt.1 Dat is een specifieke vorm van achterstelling die nauw is verbonden met de plicht van bestuurders van een vennootschap om de opening van een insolventieprocedure, een Insolvenzverfahren, te verzoeken als de vennootschap meer schulden dan vermogen heeft.2 Dan is er sprake van Überschuldung. Bij de vaststelling daarvan wegen de schulden die die staan tegenover vorderingen waaraan qualifizierte Rangrücktritt is verbonden niet mee als schulden.3 Daarom komt de qualifizierte Rangrücktritt vaak voor en domineert die de Duitse gedachtenvorming over achterstellingen. Duitse juristen zijn dan ook geneigd om een overeenkomst van achterstelling zo uit te leggen dat die voldoet aan de vereisten van een qualifizierte Rangrücktritt.4

Een qualifizierte Rangrücktritt is een verregaande vorm van achterstelling. Daardoor wordt de verplichting van de schuldenaar niet meer als schuld geduid,5 wordt de rang van de vordering verlaagd,6 en wordt de opeisbaarheid beperkt.7 In de Duitse literatuur is voorgesteld om die gevolgen te verklaren door de qualifizierte Rangrücktritt te kwalificeren als een ‘pactum de non petendo’ of als een bijzondere (voorwaardelijke) vorm van kwijtschelding.8 Het Bundesgerichtshof heeft beide kwalificaties echter recent expliciet afgewezen.9

Het Bundesgerichtshof beschouwt de qualifizierte Rangrücktritt als een ‘schuldändernder Vertrag’ waarmee de schuldeiser en de schuldenaar ‘verfügen’, beschikken, over de vordering.10 In de gebruikelijke Nederlandse terminologie zou dit worden aangeduid als een overeen komst die de inhoud van het vorderingsrecht bepaalt.11 In de literatuur wordt dit nodig geacht om de werking van de achterstelling ten behoeve van partijen die daar niet bij betrokken zijn te verklaren.12 De derdenwerking van een Rangrücktritt naar Duits recht stemt op hoofdlijnen overeen met de derdenwerking van eigenlijke achterstellingen naar Nederlands recht.13 Met de achterstelling wijzigen de junior en de schuldenaar de vordering, of het verhaalsrecht als onderdeel daarvan. Andere schuldeisers kunnen zich daarop beroepen door te wijzen op die gewijzigde vorm.14

In de opvatting van het Bundesgerichtshof leidt de gewijzigde inhoud van de juniorvordering ertoe dat tegenover de vordering waaraan een qualifizierte Rangrücktritt is verbonden geen schuld meer staat.15 Als de schuldenaar daarop betalingen doet, dan zijn dat betalingen op een ‘Nichtschuld’, dus zonder rechtsgrond.16 De schuldenaar kan die als onverschuldigde betalingen terugvorderen.17

Het vorderingsrecht blijft echter wel bestaan, daarvoor gevestigde zekerheidsrechten, ook accesoire, komen niet te vervallen.18 Die vordering kan echter alleen worden voldaan uit het vrije vermogen van de schuldenaar.19 Zo bezien lijkt deze vordering sterk op een vordering onder de opschortende voorwaarde dat de schuldenaar over voldoende vermogen zal beschikken om die te voldoen.20

Het Bundesgerichtshof kwalificeert een qualifizierte Rangrücktritt bovendien als een Vertrag zugunsten Dritter zolang de schuldenaar in Insolvenzreife verkeert.21 De achtergrond daarvan is dat de qualifizierte Rangrücktritt in de plaats komt van de bescherming die de overige schuldeisers zonder die qualifizierte Rangrücktritt zouden ontlenen aan de plicht van de schuldenaar om de opening van een Insolvenzverfahren te verzoeken.22 Als de schuldenaar wel over voldoende vermogen beschikt om al zijn schulden te voldoen, dan behoeven de schuldeisers geen bijzondere rechten ter bescherming van hun belangen en kunnen zij die dus ook niet aan de qualifizierte Rangrücktritt ontlenen. Daarom is het dan geen Vertrag zugunsten Dritter.23 Dan kan een qualifizierte Rangrücktritt worden beëindigd zonder instemming van de senioren.24