3.4.3.1 EVRM en EHRM

De beginselen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid maken onderdeel uit van het ‘fair trial’-beginsel en staan in het eerste lid van artikel 6 van het EVRM: een ieder heeft recht op een behandeling “door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.”

Het EHRM heeft de afgelopen decennia het onpartijdigheidsbeginsel ingevuld. Het onderkent daarbij een subjectief en objectief aspect bij de beoordeling van de onpartijdigheid.1 Wanneer de onpartijdigheid getoetst wordt vanuit het subjectieve perspectief, dan wordt de subjectieve onpartijdigheid van de betreffende rechter verondersteld totdat het tegendeel is bewezen.2 Alleen een subjectieve toets is echter te beperkt; ook ‘appearances’, de (objectieve) schijn van onpartijdigheid, zijn niet van belang ontbloot.3 Bij de beoordeling van deze uiterlijke schijn van onpartijdigheid zijn ‘questions of internal organisation’ mede van belang.4

Het EHRM geeft enkele concrete voorbeelden van opvolgende functies en de schijn van belangenverstrengeling. Zo gaf het in het arrest-Piersack te kennen dat het enkele feit dat een rechter voorheen een functie bekleedde bij het Openbaar Ministerie, geen reden is om te veronderstellen dat van een gebrek aan onpartijdigheid sprake is, tenzij de kans bestaat, of zich daadwerkelijk voordoet, dat hij zich in zijn vorige functie bij het Openbaar Ministerie reeds eerder over de betreffende zaak heeft gebogen.5 In het arrest-De Cubber oordeelt het EHRM dat een rechter die voorheen als rechter-commissaris in dezelfde zaak heeft geacteerd, de schijn van partijdigheid over zich afroept. Het EHRM overweegt hiertoe onder meer als volgt:

Het hof lijkt derhalve veel waarde te hechten aan de bij het verdachte gewekte gevoel dat de rechter in kwestie niet onpartijdig is. Ook vond het EHRM het in de zaak van De Cubber een probleem dat de rechter in kwestie zijn eigen voorwerk als rechter-commissaris moest beoordelen. Vervolgens heeft het EHRM in het Hauschildt-arrest een nadere nuancering aangebracht ten aanzien van de onpartijdigheidstoets van rechters die in het juridische voortraject reeds eerder hebben geoordeeld over dezelfde casus.7 Het hof was van mening dat een rechter die eerder betrokken is geweest bij ‘pre-trial decisions’ ten aanzien van dezelfde verdachte, niet zonder meer een schending van het onpartijdigheidsbeginsel hoefde te betekenen (vgl. het Piersack-arrest). Het subjectieve standpunt van de verdachte is, hoewel van belang, niet het belangrijkste criterium. Van doorslaggevende betekenis is de vraag of de bij de verdachte gewekte vrees van partijdigheid objectief gerechtvaardigd is.8

Overigens is de grens tussen een puur subjectieve of objectieve benadering niet altijd even helder:

Met betrekking tot het onafhankelijkheidsbeginsel heeft het EHRM oordelen gegeven die overeenstemmen met de rechtspraak van het HRC (zie hierna onderdeel 3.4.3.3). Aspecten zoals de wijze van aanstelling van rechters, de termijn van aanstelling, de bescherming tegen beïnvloeding van buitenaf en waarborgen tegen het terzijde schuiven van rechters door de uitvoerende macht, zijn volgens het EHRM van belang voor een ‘independant tribunal’.10 Uit de rechtspraak van het EHRM concludeer ik dat de onafhankelijkheid van de rechter twee dimensies kent: een externe en een interne. De externe onafhankelijkheid van de rechter heeft betrekking op zijn positie ten opzichte van de wetgevende en de uitvoerende macht (het traditionele onderscheid binnen de Trias Politica). De interne onafhankelijkheid ziet op de (arbeidsrechtelijke) positie van de rechter als werknemer (in dienstbetrekking) binnen de rechterlijke macht.

De vraag doet zich vervolgens voor hoe het onafhankelijkheidsbeginsel zich verhoudt tot het onpartijdigheidsbeginsel.11 Van beide beginselen staat overigens vast dat verondersteld wordt dat zij zijn nageleefd totdat het tegendeel bewezen is.12 Naar mijn mening richt het onafhankelijkheidsbeginsel zich op de formele, procedurele en organisatorische aspecten van de rechtspraak. Dergelijke voorschriften maken het de rechter in kwestie mogelijk om tot een onpartijdig oordeel te komen. De procedurele onafhankelijkheid van de rechter vormt daarmee een belangrijk normatief uitgangspunt voor het verkrijgen van het gewenste eindproduct: een onpartijdig oordeel.

Is de onafhankelijkheid een noodzakelijke voorwaarde om te komen tot een onpartijdig oordeel? Mijns inziens moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Immers gaat het voor het aannemen van een schending van het onpartijdigheidsbeginsel om de schijn van partijdigheid. Deze schijn wordt al gauw gewekt wanneer de nationale juridische inbedding van de organisatorische en procedurele onafhankelijkheid van de zittingsrechter lacunes vertoont. De extra bewijslast voor de verdachte dat de schijn ook naar objectieve maatstaven gerechtvaardigd moet zijn, is eveneens geen zware opgave. Het gemis aan waarborgen in nationale wet- en regelgeving is immers voor een ieder kenbaar. Een onafhankelijke positie is dus een conditio sine qua non voor het voorkomen van de schijn van partijdigheid.

De rechtsnormen die in het onafhankelijkheids- en onpartijdigheidsbeginsel besloten liggen, richten zich niet alleen tot de (straf)rechter. Ook ‘other officer[s] authorised by law to exercise judicial power’ dienen volgens het EHRM onafhankelijk te zijn en onpartijdig te handelen.13 Daarnaast is van belang dat de term gerecht (‘tribunal’) ruim moet worden geïnterpreteerd. Een gerecht in de zin van artikel 6 EVRM is ‘not necessarily to be understood as signifying a court of law of the classic kind, integrated within the standard judicial machinery of the country’.14 Daarmee weekt het EHRM naar mijn mening de beginselen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid als het ware los van het woord (en meer formele begrip) ‘tribunal’, waardoor deze beginselen ook (theoretisch) in materiële zin hun licht zouden kunnen laten schijnen op andere dan de gerechtelijke instanties, zoals de inspecteur. Deze materiële benadering is enigszins vergelijkbaar met de wijze waarop het EVRM de rechtswaarborgen van een ‘fair trial’ van artikel 6 EVRM van toepassing acht op bestuurlijke boeten. Het hof laat zich hierbij namelijk niet zozeer leiden door wie de straf oplegt, maar door de materiële aspecten van de straf (de ‘criminal charge’).

De beginselen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, zoals deze zijn neergelegd in het EVRM, worden met betrekking tot straftoemeting toegelicht in de hierna te behandelen aanbeveling ‘Consistency in sentencing’.