4.5.3 Doorlopende reïntegratieverplichtingen

Van de ex-werkgever worden ten opzichte van zijn ex-werknemers vrijwel dezelfde reïntegratie-activiteiten verlangd als van de werkgever ten opzichte van zijn werknemers.1 Evenals de werkgever moet de ERD een reïntegratieverslag opstellen,2 en ook de verplichting tot het opstellen en periodiek evalueren van een plan van aanpak loopt door ondanks het einde van de arbeidsovereenkomst.3 Die reïntegratieplicht ziet zowel op reïntegratie in het eigen bedrijf als dat van een andere werkgever.4 Hier zit dus een belangrijk verschil met een niet-ERD; daar is reïntegratie in het eerste spoor niet meer aan de orde na ontslag.5 Verder moet de ex-werknemer net als de werknemer meewerken aan reïntegratie.6 De ERD mag de ongeschiktheid tot werken van zijn ex-werknemer in dat kader controleren.7 De ZW-ERD moet zich bij de reïntegratie verplicht laten bijstaan door een bedrijfsarts of arbodienst.8 Voor de WIA-ERD blijkt dat niet uit de wet maar het ligt wel voor de hand om dat te doen.9

In de literatuur is erop gewezen dat als gevolg van deze doorlopende reïntegratie-verplichtingen, ook binnen het eigen bedrijf van de ex-werkgever, onduidelijkheid kan bestaan of een ex-werknemer nu aan het reïntegreren is, dan wel er een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan met de ex-werkgever.10 Of dat aan de orde is zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de vaste criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:610 BW (arbeid, loon, gezag). Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen hieraan uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.11

In beginsel zal de ERD niet beogen een (nieuwe) arbeidsovereenkomst aan te gaan met zijn ex-werknemer en geen schriftelijke overeenkomst opstellen. De partijbedoeling is echter niet van belang voor de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.12 Er moet worden bekeken of partijen feitelijk niet toch een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan die voldoet aan de vereiste criteria. Over het algemeen wordt door de CRvB aangenomen dat als activiteiten worden verricht in het kader van reïntegratie, er geen sprake is van arbeid.13 Ook een aantal lagere civiele rechters hebben zich langs die lijnen uitgelaten.14 In Gemeente Amsterdam betitelt de Hoge Raad de inspanningen van een uitkeringsgerechtigde echter als werkzaamheden en komt op een andere grond tot de conclusie dat er toch geen arbeidsovereenkomst is.15 Dat oordeel van de Hoge Raad komt mij juist voor. Het begrip ‘arbeid’ wordt immers in (civiele) rechtspraak en literatuur ruim uitgelegd.16 Zelfs slapen en enkel maar aanwezig zijn is al arbeid.17 Aangenomen wordt dat de arbeid wel van nut moet zijn voor de werkgever. Een stageovereenkomst zal doorgaans geen arbeidsovereenkomst zijn, omdat de stagiair geen productieve arbeid levert en het leeraspect vooropstaat.18 Uit het beurspromovendi-arrest volgt echter dat ook al moet de arbeid primair productief zijn voor de werkgever, niet uitgesloten is dat de werknemer er zelf profijt van heeft.19 Mij lijkt dat reïntegratie-werkzaamheden wel degelijk nuttig kunnen zijn en waarde toevoegen voor de ex-werkgever, te meer indien deze binnen het eigen bedrijf worden verricht.20 In het kader van reïntegratie kan de ERD de ex-werknemer op een passende vacature plaatsen, of productie laten draaien.21 Daarnaast zal gelden dat deze werkzaamheden in persoon moeten worden verricht en de ex-werknemer zich niet mag laten vervangen.

Aan het bestaan van een gezagsrelatie in het kader van reïntegratie-activiteiten hoeven op het eerste gezicht niet veel woorden vuil te worden gemaakt; moeilijk voorstelbaar is dat dit zou kunnen gebeuren zonder instructies. De ex-werknemer kan bovendien ook nog eens worden gesanctioneerd als hij niet afdoende meewerkt (zie nader paragraaf 4.5.7). Dat neemt niet weg, zoals genoemd in de voorgaande paragraaf, dat de wetgever heeft overwogen dat voor de ERD nu juist geen gezagsverhouding ontstaat.22 Begrijp ik de wetgever goed, dan zou dat zijn omdat het gezag niet voortvloeit uit een contract (de arbeidsovereenkomst), maar uit de wet (de ZW en WIA). Ik acht dat geen overtuigende motivering. Ik kan geen reden bedenken waarom een ex-werknemer in dit opzicht zou verschillen van een zieke werknemer die passende arbeid gaat verrichten voor zijn werkgever gedurende zijn reïntegratie. Ook de reïntegratieplicht voor werknemers is immers geregeld in de wet (artikel 7:658a BW en artikel 7:660a BW). Daaraan ontleent de werkgever, net zoals de ex-werkgever die ERD is, zijn bevoegdheid om aanwijzingen en instructies te geven. Op basis van Groen/Schoevers is de vraag of er sprake is van een zodanige gezagsverhouding dat je van gezag kunt spreken, een feitelijke toets op basis van de omstandigheden van het geval.23 Dat er geen contractuele relatie is, is geen relevant argument; het gaat er nu juist om of er (mede) op basis van gezag een contract tot stand is gekomen.

Weer anders ligt het voor loon. Daarvoor geldt dat de door de ERD namens het UWV betaalde uitkering volgens de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk geen loon is. De uitkering vloeit nu eenmaal voort uit een besluit van het UWV en berust niet op een privaatrechtelijke overeenkomst.24 Dit zal doorgaans, veel meer dan arbeid en gezag, het doorslaggevende criterium zijn om niet tot de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst te komen. In Gemeente Amsterdam was dit ook de reden waarom er geen arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen in het kader van reïntegratiewerkzaamheden; een betaalde stimuleringspremie onder de Participatiewet was volgens de Hoge Raad geen loon.25 Maar wat nu als bijvoorbeeld de ZW-ERD een suppletieregeling kent voor de ZW-uitkering? Bijvoorbeeld in de cao voor de uitzendkrachten 2021-2023 (de ABU-cao) wordt de ZW-uitkering de eerste 52 weken opgehoogd tot 90% van het uitkeringsdagloon en de tweede 52 weken tot 80%. En voor de WGA-ERD met een arbeidsongeschiktheidspensioen, die de WGA-uitkering van de ex-werknemer aanvult, wordt de theoretische vraag of pensioen nou eigenlijk loon is (zie paragraaf 2.4.8) ineens een praktische vraag. In Groen/Schoevers werd nog overwogen dat er geen sprake is van loon dat bij een arbeidsovereenkomst hoort, als dat loon afwijkingen vertoont van wat met betrekking tot loon bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is. Later is door de Hoge Raad echter aangenomen dat er geen algemene rechtsregel is dat dit steeds dient te worden onderzocht, waardoor ook andersoortige en (zeer) lage vergoedingen loon kunnen zijn.26 Dat het een suppletie betreft in plaats van een ‘normale’ loonbetaling, en de hoogte van de suppletie wellicht relatief gering is, is dus niet relevant.

Ik vraag mij af of dit risico in de praktijk wel afdoende wordt onderkend. Afgaande op de beperkte jurisprudentie is het antwoord daarop: nee. Niettemin is het risico vanuit het perspectief van de ERD reëel en kan een postcontractuele rechtsverhouding via deze achterdeur weer contractueel worden. Ik zie hier niet zo snel een contractuele oplossing voor. De eenvoudigste oplossing is dat de wet zou bepalen dat de rechtsverhouding tussen de ERD en de ex-werknemer tijdens reïntegratie geen arbeidsovereenkomst kan zijn.27