3.12.4 Schuldeiserbescherming, welvaartsmaximalisatie en redelijkheid

De dwingendrechtelijke kapitaalbeschermingsregels zouden redelijk zijn omdat zij in een ongelijke (handels- of rechts-) positie de zwakkere partij, die niet zelf een dergelijke bescherming contractueel heeft kunnen afdwingen, beschermen tegen opportunistisch of onzorgvuldig gedrag van de sterkere partij. Een gelijke behandeling van partijen wordt nagestreefd aangezien de wettelijk regels ervoor zorgen dat allerlei soorten partijen profijt hebben van bescherming, en daarnaast doordat de regels niet eenzijdig zijn. De regels zouden daarnaast efficiënt zijn omdat zij als substituut fungeren voor kostbare contracten en daarmee de contractskosten reduceren. Verder zouden de regels voor rechtszekerheid zorgen omdat partijen kunnen vertrouwen op handhaving van hetgeen in de regels is voorgeschreven. Vennootschappen proberen de kapitaalbeschermingsregels echter te omzeilen door gekunstelde constructies. Deze vereisen veel juridisch denkwerk en daardoor ook veel juridische kosten.1 Een rechtvaardiging van het dwingendrechtelijke systeem als transactiekostenverlagend middel is verder slechts plausibel indien de partijen de flexibiliteit wordt geboden om te kiezen tussen een standaardmodel verschaft door de wet of een contractueel model dat misschien meer kost bij het aangaan van de relatie maar vanwege lagere rentekosten of andere voordelige voorwaarden op de lange termijn goedkoper is.2 In de rechtseconomie is dan ook beargumenteerd dat deze regels regelend recht dienen te zijn, zodat partijen niet opgescheept zitten met eventueel voor hen ongeschikte regels.3

Uit het voorgaande is gebleken dat in het vennootschapsrecht dat puur gebaseerd is op het creditor self he/p-mechanisme een ongewenst effect kan hebben op de bescherming van non-adjusting schuldeisers. Het feit dat vrijheid kan leiden tot misbruik, en dat dit misbruik de vrijheid van anderen beperkt, wordt in het creditor selfhelp-mechanisme wel degelijk erkend. Indien men het contractsmodel combineert met standaarden als doorbraak van aansprakelijkheid, wrong,ful- en fraudulent trading rules en de fraudulent transfer rule, wordt de gewenste verantwoordelijkheid en zorgplicht jegens (afhankelijke) derden opgelegd door de dreiging van rechterlijke uitspraken ex post.4 Deze mogelijkheid van het alsnog opgelegd krijgen van aansprakelijkheid zorgt ex ante voor een prikkel om zorgvuldig te handelen. Daarnaast zal de rechter de ongeschreven normen van de redelijkheid en billijkheid casusspecifiek toepassen. De bescherming van de belangen zou daardoor zelfs beter kunnen aansluiten bij hetgeen de situatie daadwerkelijk vereist. Beroepsbeoefenaren kunnen daarnaast ook gehouden zijn aan beroepsregels waarin ethische normen zijn opgenomen. Hierdoor worden de vrijheden van de afhankelijke partijen gewaarborgd. Indien gesteld kan dat de belangen van de non-adjusting schuldeisers, binnen het systeem gebaseerd op het contractsmodel gecombineerd met persoonlijke aansprakelijkheid, een gelijke (of wellicht zelfs betere) bescherming krijgen als onder het wettelijke systeem, is de uiteindelijke kernvraag of het creditor self help-mechanisme gecombineerd met een ex post aansprakelijkheid meer kost (in rechtseconomische termen) dan het systeem van wettelijke beschermingsregels tevens gecombineerd met persoonlijke aansprakelijkheid achteraf. Het antwoord op deze vraag is lastig te geven. Uit het voorgaande is niet op te maken of het ene systeem overduidelijk veel meer extra kosten met zich brengt dan het andere. Onderzoeken waarin getracht is om op basis van empirische data deze kosten in kaart te brengen zijn schaars en weinig conclusief