4.4.1.9 Geschillenbeslechting: art. 6:236 sub n BW

Uit het praktijkonderzoek is gebleken dat bijna alle ISP's Nederlands recht van toepassing verklaren op de ISP-overeenkomst en dat is gunstig voor de in Nederland gevestigde consument.1 Naast de keuze voor het toepasselijke recht is het mogelijk om een forumkeuze te maken. Daarbij kan een keuze worden gemaakt tussen verschillende vormen van procedures, bijvoorbeeld een bindend advies procedure, arbitrage, of de gewone rechter.2 Daarnaast spelen de kosten van een bepaalde procedure ook een belangrijke rol bij het maken van een forumkeuze. Art. 6:236 sub n BW stelt een grens aan afwijkingen van de relatieve en/of absolute competentie van de gewone rechter en aan het opnemen in algemene voorwaarden van bindend advies bedingen. Dergelijke bedingen zijn ongeoorloofd tenzij de wederpartij de bevoegdheid heeft om voor beslechting van een geschil door de gewone rechter te kiezen. Met dit artikel wordt gewaarborgd dat de wederpartij wanneer het geschil gerezen is de keuze heeft tussen de in de algemene voorwaarden voorziene wijze van geschillenbeslechting en de gewone civiele procedure. De ISP moet de wederpartij voor het maken van deze keuze een termijn van ten minste een maand gunnen, nadat de ISP zich daarop heeft beroepen, anders is de forumkeuze onredelijk bezwarend. Binnen die termijn moet de wederpartij zich ervan vergewissen of de bindend advies procedure in verband met de kosten, snelheid van de procedure en de deskundigheid van de adviseur(s) verkieslijker is dan de gewone civiele procedure. De termijn begint te lopen op het tijdstip waarop de ISP zich schriftelijk jegens de wederpartij op het geschillenbeslechtingsbeding beroept. Art. 6:236 sub n BW heeft ook betrekking op bedingen die beslechting van geschillen opdragen aan de ISP of de NLIP waarvan de ISP lid was.

Art. 6:236 sub n BW heeft geen betrekking op arbitragebedingen. Er is echter een voorontwerp tot herziening van de Nederlandse arbitragewetgeving.3Een belangrijke wijziging die de voorontwerper voorstelt is een wijziging van art. 6:236 sub n BW: de plaatsing van een arbitraal beding op de zwarte lijst.4 Onredelijk bezwarend zou worden een beding in een overeenkomst die voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn. De reden hiervoor is dat een consument als zwakkere partij niet blootgesteld moet worden aan de risico's van arbitrage, met hogere kosten en beperktere openbaarheid dan de gang naar de gewone rechter. Consumenten kunnen nu zonder dat zij het weten en tegen hun wil via een arbitraal beding in algemene voorwaarden, worden afgehouden van een beroep op de rechter die de wet hun toekent op grond van art. 17 GW. De voorontwerper acht bescherming van een consument hier noodzakelijk door plaatsing op de zwarte lijst. Wellicht dat expliciete instemming door de consument met een arbitrage beding, waarbij de consument wordt uitgelegd wat het arbitrage beding inhoudt en hij zodoende weet waar hij mee instemt, niet onredelijk bezwarend is.5 In de onderzochte ISP-overeenkomsten ben ik echter geen arbitrage bedingen tegengekomen.

De meeste onderzochte ISP's vermelden de mogelijkheid om binnen ten minste een maand te kiezen voor het forum dat op grond van de wet bevoegd is expliciet in hun algemene voorwaarden. Bij geen van de onderzochte ISP's ben ik een bindend advies regeling in de algemene voorwaarden tegengekomen. Opvallend is dat Tiscali (art. 18 lid 4) de forumkeuze niet aan de klant laat, maar de keuze zelf maakt.6 De vraag is of dit wel overeenstemt met art. 6:236 sub n BW. Daarbij speelt ook een rol of het beding voldoende duidelijk is geformuleerd. De artt. 99, 101, 108 en 110 RV bepalen welke rechter bevoegd is (relatieve competentie). Indien de ISP de gedaagde is, zijn dat zowel de rechter van de plaats waar de hoofdvestiging van Tiscali is gelegen (art. 99 lid 1 Rv) als de rechter van de woonplaats van de consument (art. 101 Rv). Echter, op grond van art. 108 RV hebben partijen keuzevrijheid om bij overeenkomst een rechter aan te wijzen voor de kennisneming van geschillen. Tiscali heeft van deze keuzevrijheid gebruik gemaakt en de keuze tussen twee rechters aangegeven. De klant is daarmee voldoende beschermd, het beding acht ik niet onredelijk bezwarend op grond van art. 6:236 sub n BW.

Casema verwees in haar algemene voorwaarden in art. 18 naar de NLIPgeschillenregeling.7 Casema doet er echter verstandig aan ook de mogelijkheid van een beroep op de rechter in haar algemene voorwaarden te vermelden. De NLIP- geschillenregeling zou onredelijk bezwarend kunnen zijn geweest op grond van het eerste geval van art. 6:236 sub d BW:8 de ISP trekt de beoordeling van de vraag of er sprake is van tekortschieten in de nakoming van zijn verbintenis naar zich toe (subjectief criterium). Er was in deze regeling immers geen sprake van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. De branchevereniging van de ISP's behartigde de belangen van ISP's en oordeelde tevens over geschillen tussen klanten en ISP's. Het ging hier over de vraag of de ISP zijn verplichtingen jegens een klant á dan niet nakwam. Welke vraag de ISP naar zich toetrok. Echter de NLIP-geschillencommissie gaf niet een beslissing in het geschil maar gaf alleen een bindend advies aan het betrokken NL1Plid.9 De NLIP-geschillenregeling was daarom niet onredelijk bezwarend op grond van art. 6:236 sub d BW, omdat de gang naar de rechter na beoordeling van het geschil door de NLIP-geschillencommissie open bleef.10 De NLIPgeschillenregeling was daarom ook niet onredelijk bezwarend op grond van art. 6:236 sub n BW.