Inleiding

In hoofdstuk 3 is geconcludeerd dat het uitgangspunt van beperkte aansprakelijkheid aandeelhouders in staat stelt om risico’s te externaliseren naar de vennootschapscrediteuren, maar dat het daarbij van belang is onderscheid te maken tussen de verschillende soorten crediteuren van de vennootschap. Hoewel in de Amerikaanse rechtseconomische literatuur vaak wordt gewezen op het belang van een dergelijke differentiatie tussen de professionele en ‘zwakkere’ crediteuren, blijkt slechts een klein deel van de Amerikaanse rechters daarvoor oog te hebben.1 Ook in Duitsland speelt dit onderscheid geen rol van betekenis in de rechtspraak inzake existenzvernichtenden Eingriffs. Voor de Nederlandse jurisprudentie inzake de aansprakelijkheid van aandeelhouders (en bestuurders) geldt hetzelfde. Bij de aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege het opzetten van een inadequate financiële structuur, dient het recht echter oog te hebben voor de positie van de verschillende crediteuren. Men zal zich mijns inziens de vraag moeten stellen in hoeverre de crediteuren in de gelegenheid zijn geweest om de voorwaarden te beïnvloeden waarop zij krediet aan de vennootschap hebben verstrekt.

De notie dat onvrijwillige crediteuren meer bescherming verdienen tegen een ondergekapitaliseerde vennootschap dan de contractuele crediteuren, vloeit voort uit de idee dat laatstgenoemden de risico’s die uit het zakendoen met een ondergekapitaliseerde vennootschap voortvloeien, impliciet hebben geaccepteerd, althans de voorwaarden van hun betrekking met de vennootschap daarop hebben afgestemd, of hebben kunnen afstemmen. Er moet echter niet te gemakkelijk worden aangenomen dat een specifieke crediteur een risico heeft aanvaard. Zoals in hoofdstuk 3 is uiteengezet, zijn zeker niet alle contractuele crediteuren zonder meer in staat de voorwaarden waarop zij krediet verstrekken te beïnvloeden.2 Aandeelhouders kunnen kleine handelscrediteuren benadelen door hen bloot te stellen aan een dermate groot faillissementsrisico, dat deze crediteuren daarop niet bedacht hoefden te zijn. Daarnaast verkeren de werknemers van de vennootschap, onder meer vanwege hun firm specific investment, vaak niet in de onderhandelingspositie om hun vorderingen veilig te stellen.3