19.9.2 Risicoaanvaarding en de Peeters/Gatzen-vordering

Procedeert een curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren jegens de aandeelhouder van een ondergekapitaliseerde vennootschap, dan ontstaan complicaties als wordt vastgesteld dat bepaalde crediteuren geacht moeten worden de aan de financiële structuur inherente risico’s te hebben aanvaard. De eerste vraag die zich in dat geval aandient, is of de curator ontvankelijk is in zijn vordering jegens de aandeelhouder ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. In de Watt-zaak beantwoordde de Rechtbank Rotterdam deze vraag ontkennend.1 Daarin sprak de curator van een gefailleerde stichting met een Peeters/Gatzen-vordering de gemeente aan, nu de gemeente verantwoordelijk zou zijn voor een gevaarzettende financiële structuur. Daarbij beriep de curator zich uitdrukkelijk op het Comsysarrest. De rechtbank oordeelde dat de curator niet ontvankelijk was, nu hij niet opkwam voor de gezamenlijke crediteuren. Volgens de rechtbank konden het “collectieve belang” en “de vereiste homogeniteit” van de schuldeisers niet in voldoende mate worden vastgesteld, nu de twee belangrijkste crediteuren in het faillissement van de stichting op de hoogte waren geweest van de risico’s die inherent waren aan de financiële constructie.

Aan het oordeel van de rechtbank ligt de (op zichzelf juiste) gedachte ten grondslag dat de belangrijkste crediteuren in het faillissement van de stichting, vanwege hun nauwe betrokkenheid bij de totstandkoming van de financiële structuur, de daaraan inherente risico’s hadden aanvaard en daarom aan de gemeente geen verwijt konden maken van de verwezenlijking van deze risico’s. Niettemin heeft Spinath in zijn noot bij de uitspraak terecht vraagtekens geplaatst bij het oordeel van de rechtbank dat de financiële constructie, voor zover zij onrechtmatig zou zijn, daarom geen onrechtmatige daad zou behelzen jegens de gezamenlijkheid van crediteuren, zodat de curator niet ontvankelijk was.3 Dat een aantal crediteuren bekend is met de financiële structuur, hoeft niets af te doen aan het gegeven dat een aandeelhouder door een dergelijke structuur in het leven te roepen onrechtmatig handelt jegens de – als eenheid gedachte – gezamenlijke crediteuren. Vergelijk ook het THB-arrest, waarin de Hoge Raad oordeelde dat degene die door een curator met een Peeters/Gatzen-vordering wordt aangesproken geen gebruik kan maken van verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan; volgens de Hoge Raad wettigt het collectieve belang dat betrokken is bij de bevoegdheid van de curator om op te treden tegen bij benadeling van de gezamenlijke crediteuren betrokken derden, dat in dezen aan het belang van de aangesproken derde voorbij wordt gegaan.4

Aanvaardt men de gedachte dat verwijtbare onderkapitalisatie leidt tot een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke crediteuren ‘in abstracto’, dan rijst de lastige vraag hoe het recht moet omgaan met de situatie waarin specifieke crediteuren de aan de financiële structuur inherente risico’s hebben aanvaard.5

Op welke wijze dient de ‘eigen schuld’ van deze crediteuren te worden verdisconteerd in de afwikkeling van de schade? Het huidige Nederlandse juridische systeem biedt op dit punt helaas geen panklare oplossing, terwijl het mijns inziens onredelijk zou zijn als crediteuren die de aandeelhouder nimmer zelfstandig hadden kunnen aanspreken, dankzij de tussenkomst van de curator het door hen aanvaarde risico kunnen afwentelen op de aandeelhouder, doordat zij participeren in de opbrengst van de Peeters/Gatzen-vordering. Het betreft hier overigens een probleem dat inherent is aan het systeem van de Peeters/Gatzen-vordering in het algemeen, en dus niet een probleem dat uitsluitend opgeld doet bij de aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege onderkapitalisatie.6