Grensoverschrijdende overgang van onderneming (MSR nr. 69) 2015/2.1.5:2.1.5 Materiële-werkingssfeerbepaling en grensoverschrijdende overgang van onderneming

Grensoverschrijdende overgang van onderneming (MSR nr. 69) 2015/2.1.5

2.1.5 Materiële-werkingssfeerbepaling en grensoverschrijdende overgang van onderneming

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het feit dat sprake is van een grensoverschrijdende overgang van onderneming heeft mijns inziens geen invloed op de vraag of sprake is van een onderneming (economische eenheid) en overgang, maar kan van invloed zijn op de vraag naar identiteitsbehoud.1 Wanneer bijvoorbeeld bij een grensoverschrijdende verplaatsing van de onderneming de meerderheid van het personeel weigert over te gaan naar de buitenlandse verkrijger, zou dit in arbeidsintensieve sectoren eerder kunnen leiden tot het oordeel dat geen sprake is van grensoverschrijdende overgang van onderneming. In kapitaalintensieve sectoren is dit minder relevant. Wanneer in kapitaalintensieve sectoren weinig tot geen materiële activa worden overgedragen aan de buitenlandse verkrijger (bijvoorbeeld omdat deze in staat is deze materiële activa goedkoper ter beschikking te stellen) zou dit eerder kunnen leiden tot het oordeel dat geen sprake is van grensoverschrijdende overgang van onderneming. Het spreekt voor zich dat dit in arbeidsintensieve sectoren minder relevant is.

De Europese Commissie heeft in juni 2007 de sociale partners geconsulteerd omtrent de noodzaak de richtlijn overgang van onderneming aan te passen teneinde de toepasselijkheid op grensoverschrijdende overgang van onderneming te verduidelijken.2 De Europese Commissie heeft omtrent de grensoverschrijdende overgang van onderneming met een nieuwe werkplek binnen de EU gesteld:

‘The first question in this case is the maintenance of the identity of the economic entity, which is one of the prerequisites for a transfer to take place within the meaning of the Directive. In other words, does the economic entity retain its identity despite changing its legal, economic and social environment? At least for relocations from one Member State to another, it can be assumed that, other things being equal, the advanced stage of the internal market would allow the transferred economic entity to maintain its identity.’3

Volgens de Europese Commissie zou de gevorderde fase van de interne markt ertoe leiden dat bij een grensoverschrijdende overgang van onderneming binnen de EU de overgedragen economische eenheid haar identiteit zou behouden.

Met betrekking tot de grensoverschrijdende overgang van onderneming met een nieuwe werkplek buiten de EU heeft de Europese Commissie gesteld:

‘The Directive’s aim of ensuring that employees’ rights are safeguarded in the event of a change of employer would be defeated if, as a result of a change in the place of work, the law applicable to the employment contract was the law of a country not bound by the Directive.

However, given that the differences in the legal, economic and social environment are likely to be substantial, it could be argued that a transfer outside the EU or the EEA would not maintain the identity of the economic entity. In this case, therefore, there would be no transfer within the meaning of the Directive.’4

Volgens de Europese Commissie kan, gelet op de verschillen in de juridische, economische en sociale omgeving, gesteld worden dat bij een grensoverschrijdende overgang van onderneming met een nieuwe werkplek buiten de EU de economische eenheid haar identiteit niet behoudt. De Europese Commissie heeft hiertoe uitdrukkelijk verwezen naar de navolgende zin uit het arrest van het Hof van Justitie inzake Mayeur/APIM:

‘(…) valt niet uit te sluiten dat onder bepaalde omstandigheden factoren als de organisatie, de werking, de financiering, het beheer en de toepasselijke rechtsregels een economische eenheid zodanig kenmerken dat bij wijziging van zulke factoren als gevolg van de overgang van de eenheid ook de identiteit daarvan verandert.’5

In de zaak Mayeur/APIM werkte Mayeur bij APIM, een vereniging zonder winstoogmerk met als taak het promoten van de stad Metz. Mayeur hield zich bezig met het werven van advertenties voor het tijdschrift Vivre à Metz en het bijhouden van de financiële administratie daarvan. Op enig moment nam de gemeente Metz de activiteiten van APIM over en ontsloeg Mayeur. Mayeur stelde dat dit ontslag in strijd was met de richtlijn overgang van onderneming. De Franse rechter vroeg het Hof van Justitie vervolgens aan te geven of de richtlijn ook van toepassing is in geval van overdracht van een bedrijfsactiviteit van een privaatrechtelijke naar een publiekrechtelijke persoon. Het Hof van Justitie oordeelde dat in geval van een dergelijke deprivatisering factoren als de organisatie, de werking, de financiering, het beheer en de toepasselijke rechtsregels een economische eenheid zodanig kenmerken dat bij wijziging van zulke factoren als gevolg van de overgang van de eenheid ook de identiteit daarvan verandert. Met de omstandigheid ‘de toepasselijke rechtsregels’ werd blijkens de conclusie van AG Léger niet gedoeld op het toepasselijke recht, maar dacht hij daarbij ‘in het bijzonder aan een onderneming die op een specifieke manier werd geëxploiteerd en waarvan de nieuwe ondernemer na de overdracht slechts een miniem deel van het personeel en van de materiële structuur overnam’.6 ‘De toepasselijke rechtsregels’ zien derhalve op de structuur van de onderneming.

De zaak Mayeur/APIM zag op een nationale deprivatisering en het voert mijns inziens te ver de door het Hof van Justitie in dat arrest genoemde relevante factoren voor identiteitsbehoud bepalend te achten voor de vraag of in geval van grensoverschrijdende overgang van onderneming met een nieuwe werkplek buiten de EU sprake is van identiteitsbehoud. De vraag naar identiteitsbehoud moet worden beantwoord aan de hand van de Spijkersfactoren, reden waarom een grensoverschrijdende transactie heel goed als overgang van onderneming in de zin van de richtlijn kan kwalificeren.7

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.