8.5.6.1 De eerste arresten

De vraag of strafvermindering een alternatief kan vormen voor bewijsuitsluiting in geval van onrechtmatige bewijsgaring werd door de Hoge Raad in een van de eerste arresten over art. 359a Sv bij wijze van obiter dictum bevestigend beantwoord. In HR 7 april 1998, NJ 1998/559 werd geoordeeld dat het meelezen en opnemen van semafoonverkeer onder art. 125g Sv viel, zodat toestemming van de RC daarvoor een van de vereisten is. Volgens de Hoge Raad moest het hof, indien het zou vaststellen dat de inhoud van het semafoonverkeer was opgenomen, nagaan ‘of en, zo ja tot welk gevolg dit in de onderhavige zaak moet leiden, waarbij behalve aan bewijsuitsluiting ook kan worden gedacht aan strafvermindering.’

Met dit arrest was de voormelde ‘richtingenstrijd’ in de literatuur voor een belangrijk deel beslecht. Een ontkennend antwoord op de vraag of strafvermindering alleen als alternatief in aanmerking kwam wanneer bewijsuitsluiting niet mogelijk was of niet tot vrijspraak zou leiden, kan vervolgens worden gevonden in HR 8 juni 1999, nr. 110.123. Daarin werd zelfs overwogen dat strafvermindering niet meer aan de orde is wanneer in reactie op een vormverzuim bewijsuitsluiting is toegepast.1 In die zaak volgde ondanks de toepassing van bewijsuitsluiting een veroordeling.2

Een andere interessante zaak uit de beginfase van art. 359a Sv is HR 22 september 1998, NJ 1999/104 m.nt. De Hullu. Het hof stelde een aantal vormverzuimen vast bij het verhoor van de verdachte3 en oordeelde dat ongeoorloofde psychische druk was uitgeoefend om hem te laten bekennen. Het criterium voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM achtte het hof niet vervuld en bewijs hadden de verhoren niet opgeleverd. Voor ‘consequenties bij de strafoplegging’ zag het hof geen reden: ‘Ter compensatie van de gemaakte fouten kan worden volstaan met de vaststelling, bij deze uitspraak, dat het hier om fouten gaat.’ AG Van Dorst achtte ‘s hofs benadering niet in strijd met art. 359a Sv. Hij meende dat de klacht in cassatie dat het hof had verzuimd te motiveren waarom het nadeel niet door strafvermindering vereffend kon worden, miskende dat omtrent enig nadeel bij het hof niets was aangevoerd. De Hoge Raad casseerde evenwel en motiveerde dat als volgt:

Deze uitspraak maakte duidelijk dat in de visie van de Hoge Raad voor strafvermindering geen nadeel vereist is dat doorwerkt in de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sr. Ook is geen materiële schade vereist. De beslissing laat echter open welk aspect van de geconstateerde vormfouten volgens de Hoge Raad een reactie verdiende: de gekrenkte rechtsstaat, de geschonden belangen van de verdachte of beide. Daarmee bleef dus ook de vraag onbeantwoord welke doeleinden met de toepassing van strafvermindering kunnen worden gediend: alleen compensatie van de verdachte voor andere inbreuken dan die op zijn recht op een eerlijk proces, of ook het bevorderen van normconform opsporingsoptreden.

Annotator De Hullu acht een declaratoire uitspraak wel relevant, maar vindt het daarmee volstaan wel bloedeloos. Ook meent hij dat het hof aan zijn declaratoir ten onrechte een element van genoegdoening had toegekend. 4 Vervolgens schetst hij in verband met de interpretatie van het nadeelvereiste het volgende dilemma:

Als argument voor een niet te strikte uitleg van het nadeelvereiste van art. 359a, eerste lid, Sv wijst De Hullu erop dat nadeel ook al in het tweede lid een rol speelt.5 Daarbij valt mijns inziens de nuancering te maken dat de wetgever bij het nadeel in het tweede lid een ruimere betekenis voor ogen lijkt te hebben gehad. ‘Bij nadeel moet worden gedacht aan eventuele schade geleden door de verdachte of het slachtoffer’, aldus de memorie van toelichting over het tweede lid.6

Het laatste arrest uit de beginfase dat hier aandacht krijgt is HR 6 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1473, NJ 1999/565 m.nt. Schalken. Daarin is een stap verder gezet op de weg van strafvermindering als alternatief voor bewijsuitsluiting en werd tegelijkertijd het nadeelvereiste feitelijk uitgehold. Aan een kroongetuige was de onrechtmatige toezegging gedaan dat een eventuele straf niet zou worden geëxecuteerd, maar volgens het hof maakte dit zijn belastende verklaringen niet onbruikbaar. Wel verminderde het hof in verband met de onrechtmatige toezegging de straf met de volgende motivering.

De Hoge Raad liet dit oordeel in stand en overwoog dat ‘ook eventuele onregelmatigheden met betrekking tot de onderhavige overeenkomsten (...) door art. 359a Sv worden bestreken en dat strafvermindering in beginsel eveneens als sanctie in aanmerking komt’. In zijn conclusie merkte AG Jörg mijns inziens terecht op dat het belang bij een integere strafrechtspleging een algemeen belang is, ook al formuleert het hof het als een belang van de verdachte. Schalken stelt in zijn noot de vraag of strafvermindering hier wel een geschikt middel was ter compensatie van aan de verdachte toegebracht nadeel en waarschuwt ervoor dat strafvermindering een stoplapcategorie dreigt te worden, waarin de rechter voor de verdachte genoegdoening tracht te vinden ter vergoelijking van allerlei in het strafproces opgelopen maar moeilijk te duiden ongemakken.

Al met al wekken deze eerste arresten de indruk dat de Hoge Raad ruim baan heeft willen maken voor een ontwikkeling waarin strafvermindering een alternatief zou vormen voor relatief zwaardere strafprocessuele reacties. Om voor compensatie met strafvermindering in aanmerking te komen behoefde het nadeel geen verband te houden met de vragen van art. 348 en 350 Sv en behoefde het evenmin te gaan om schending van individuele belangen van de verdachte. Ook schending van een algemeen rechtsstatelijk belang kon met strafvermindering worden ‘gecompenseerd’. Het nadeelvereiste heeft dan nauwelijks zelfstandige betekenis, waarmee ook strookt dat het Schutznormvereiste hier duidelijk nog niet werd toegepast. Het leek er op dat de Hoge Raad voor de toepassing van strafvermindering ook plaats zag met als doeleinde het bevorderen van normconform optreden van de politie en het OM. Een en ander is in de latere rechtspraak van de Hoge Raad sterk veranderd.