2.4 Aansprakelijkheid en beleidsbepaling

Men kan zich de vraag stellen wat het bestuur belet om – gegeven de toegekende bevoegdheden – niet alleen de eigen belangen te behartigen, wanneer voor het bestuur evenzeer geldt dat in beginsel de vennootschap voor haar eigen verplichtingen aansprakelijk is én het bestuur bovendien (in beginsel) niet met eigen kapitaal aan de slag gaat. Wanneer zowel de rol van aandeelhouder als die van bestuurder door dezelfde persoon kan worden vervuld, zodat voornoemde waarborg mijns inziens geacht kan worden te ontbreken, wat belet die persoon dan om niet alsnog het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid te misbruiken? Afgezien van eer en geweten en eventuele contractuele bepalingen waaraan de bestuurder is gebonden, zou misbruik niet worden belet, ware het niet dat de wet uitdrukkelijk voorziet in bepalingen die leiden tot aansprakelijkheid van formele bestuurders voor schulden van de vennootschap ter compensatie van door derden geleden schade. Bovendien is in de rechtspraak al lange tijd aanvaard dat bestuurders kunnen worden aangesproken wegens een onrechtmatige daad, in hoedanigheid gepleegd. Bestuurdersaansprakelijkheid strekt niet slechts tot voorkoming en compensatie van misbruik van rechtspersoonlijkheid, maar noopt het bestuur in het algemeen tot verantwoordelijk gedrag jegens zowel de vennootschap, als derden waarmee namens de vennootschap wordt gehandeld. Welbeschouwd heeft bestuurdersaansprakelijkheid dus een normatief karakter, dat enerzijds preventieve werking heeft en anderzijds een compenserende werking.1 De bestuurder is gehouden tot een behoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap; een (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling kan leiden tot aansprakelijkheid. Bij de uitoefening van zijn taak dient de bestuurder bovendien te handelen naar hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Hoewel laatstgenoemde maatstaf een algemeen karakter heeft en voor ieder rechtssubject geldt, is bij de beoordeling van de vraag of een bestuurder betamelijk heeft gehandeld, zijn hoedanigheid als functionaris van de vennootschap een belangrijke factor. De bestuurder wordt immers niet pro se aangesproken, maar qualitate qua, waardoor de toetsing van het handelen een bijzonder karakter krijgt.2 Of dat bijzondere karakter gerechtvaardigd is, staat overigens ter discussie.3

Wet en rechtspraak houden er rekening mee dat de vennootschap als zodanig niet zelf handelt, maar haar wil en handelen door daarvoor aangestelde, natuurlijke personen worden bepaald en uitgevoerd. Primair is het bestuur belast met die taak: artikel 2:239 lid 1 BW stipuleert dat het bestuur de vennootschap bestuurt. Ingevolge artikel 2:240 lid 1 BW is het bestuur ook belast met de vertegenwoordiging van de vennootschap. De bestuurstaak dient het bestuur uit te oefenen met inachtneming van het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming, aldus artikel 2:239 lid 5 BW. Het is dan ook logisch dat, wanneer het bestuur in die taak tekortschiet, enige vorm van aansprakelijkheid voor dat tekortschieten kan worden aangenomen. De aansprakelijkheid is rechtstreeks verbonden met de wijze waarop de bestuurder zich van zijn taak heeft gekweten. Daarbij is echter een zekere abstractie geboden: er dient geabstraheerd te worden van de persoon van de bestuurder. Wat van een bestuurder mag worden verwacht, moet objectief worden beoordeeld. De huidige maatstaf in dat verband verlangt dat de bestuurder moet hebben gehandeld zoals van een redelijk denkend bestuurder in dezelfde omstandigheden mag worden verwacht.4 Bestuurdersaansprakelijkheid jegens derden houdt verder steeds verband met door het bestuur voor of namens de vennootschap met hen verrichte handelingen5: een beleid dat uiteindelijk in een faillissement uitmondt, het aangaan van verbintenissen, terwijl de bestuurder redelijkerwijs kon of behoorde te voorzien dat de vennootschap deze niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden en het bewerkstelligen of toelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt.6 Daarbij is de essentie dat derden aan de vennootschap worden gebonden, maar dat binden van de vennootschap an sich niet door de vennootschap zelf geschiedt. Hetzelfde geldt voor het wel of niet nakomen van de betreffende verbintenis, hetgeen in de regel door het bestuur van de vennootschap zal moeten worden bewerkstelligd. Deze essentie is duidelijk terug te lezen in de overweging van de Hoge Raad in zijn arrest Dullemen/Sala, waarin hij oordeelt ‘dat, indien een orgaan van een rechtspersoon door zijn handelingen die rechtspersoon aan een derde bindt, de omstandigheid dat de weigering van dat orgaan om die verbintenis na te komen wanpraestatie van die rechtspersoon oplevert geenszins (…) een belemmering vormt om t.a.v. de natuurlijke persoon, die als orgaan optreedt, diens weigering tot nakoming aan te merken als een onrechtmatige daad jegens dien derde’.7

Externe bestuurdersaansprakelijkheid en aansprakelijkheid van aandeelhouders vormen (in feite) een doorbraak8 van aansprakelijkheid. Er bestaat immers een verbintenis tussen de vennootschap en een derde. Echter, ook andere (rechts)personen kunnen, al dan niet naast de vennootschap, door de derde worden aangesproken, wanneer de vennootschap niet zelf aan de verbintenis voldoet. Er is sprake van een doorbraak, omdat (feitelijk) aan het bepaalde in artikel 2:5 BW wordt voorbijgegaan. De werking van de bepaling wordt doorbroken.9 Er wordt bovendien ‘doorgebroken’ naar een ander rechtssubject dan het rechtssubject dat primair aan de derde is gebonden. Bij bestuurdersaansprakelijkheid wordt doorgebroken naar het rechtssubject dat de vennootschap heeft gebonden, uiteindelijk een natuurlijk persoon10, en dat in zijn hoedanigheid daartoe bevoegd was. In de literatuur wordt een onderscheid tussen directe en indirecte doorbraak gebezigd.11 In geval van directe doorbraak wordt de rechtspersoon als het ware weggedacht en wordt de handelende persoon in feite vereenzelvigd met de rechtspersoon die hij heeft gebonden. De handelende persoon wordt aangesproken op grond van een tekortkoming of onrechtmatige gedraging van de rechtspersoon. Van indirecte doorbraak wordt gesproken wanneer de handelende persoon naast de vennootschap aansprakelijk is. Aan de orde is dan de vraag of de handelende persoon wegens een eigen tekortkoming of onrechtmatige gedraging kan worden aangesproken.12 In geval van directe doorbraak wordt het identiteitsverschil tussen rechtssubjecten weggedacht, waarbij de ratio is dat van het identiteitsverschil misbruik kan worden gemaakt.13 Gevallen van indirecte doorbraak zien daarentegen niet (zozeer) op misbruik, maar hebben eerder betrekking op schendingen van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk wordt geacht door degenen die voor of namens de rechtspersoon handelen of hadden moeten handelen en dat hebben nagelaten, waardoor zij zich onrechtmatig jegens de benadeelde hebben gedragen. In beide gevallen is echter van belang in hoeverre degene die wordt aangesproken, zeggenschap heeft gehad, althans de mogelijkheid had om het gewraakte schadeveroorzakend handelen, te voorkomen. Zeggenschap, het wel of niet uitoefenen van bevoegdheden die in een bepaalde hoedanigheid ten opzichte van de rechtspersoon zijn toegekend en beleidsbemoeienis, is een gemene deler bij zowel directe als indirecte doorbraak van aansprakelijkheid en daarmee ook in gevallen van bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid. Ook daarin herkent men een duidelijk besef dat de rechtspersoon slechts een vehikel is en enig handelen of nalaten uiteindelijk steeds van natuurlijke personen afhankelijk is.

In doorbraak-casus gaat het veelal om gelieerde rechtspersonen, al dan niet als gevolg van de omstandigheid dat er op bestuurs- of aandeelhoudersniveau of anderszins sprake is van verwevenheid of een personele unie. Er kan daarnaast sprake zijn van een mate van zeggenschap of bevoegdheden tot handelen die voortvloeien uit feitelijke omstandigheden, zonder dat diegene als (onderdeel van een) orgaan van de vennootschap opereert. Bij de in het Rainbow-arrest betrokken rechtspersonen had directeur/enig aandeelhouder De Wit in beide vennootschappen dezelfde positie en nagenoeg volledige zeggenschap. De Hoge Raad overwoog dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, welk misbruik in de regel als een onrechtmatige daad kwalificeert.

De schadevergoedingsverplichting rust dan niet alleen op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf.14 Het element zeggenschap staat in deze overweging centraal; zonder zeggenschap wordt niet aan de toepassing van het vereenzelvigingsvraagstuk toegekomen.15 Eenzelfde gedachte ziet men terug bij de (indirecte) doorbraak van aansprakelijkheid in concernverhoudingen. Zo overwoog de Hoge Raad in het Osby-arrest dat wanneer een moedermaatschappij nalaat zich onder bepaalde omstandigheden de belangen van schuldeisers van haar dochtermaatschappij aan te trekken, zij een onrechtmatige daad jegens die schuldeisers kan plegen. Dat is kort gezegd met name het geval indien de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij ten tijde van de verweten gedragingen wist of behoorde te voorzien dat haar gedragingen tot nadeel voor de schuldeisers van de dochtermaatschappij zou leiden.16 Zeggenschap speelt ook een doorslaggevende rol in geval van aansprakelijkheid van (mede)beleidsbepalers, die ingevolge een wettelijke gelijkstelling als formele bestuurders worden beschouwd en als zodanig bestuurdersaansprakelijkheid hebben te duchten. De beleidsbepaler moet dan hebben gehandeld als ware hij bestuurder; degene die als zodanig handelt, heeft evident zeggenschap binnen de vennootschap en over haar handelen.

De verbinding tussen zeggenschap en aansprakelijkheid zien wij niet alleen terug in het rechtspersonenrecht. Ook bij de personenvennootschappen is deze verbinding niet onbekend. Vennoten in een vennootschap onder firma zijn in beginsel steeds bevoegd om namens de vennootschap te handelen.17 Tegelijkertijd zijn deze vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor verbintenissen van de vennootschap.18 Anders is het echter bij de commanditaire vennootschap, welke entiteit zowel beherende als commanditaire vennoten kent.19 De beherende vennoten zijn bevoegd om namens de vennootschap te handelen, maar zijn ook hoofdelijk verbonden voor deze verbintenissen. De commanditaire vennoot is daarentegen niet bevoegd om namens de vennootschap te handelen.20 Daar staat tegenover dat hij slechts aansprakelijk is tot het beloop van zijn inbreng in de vennootschap en dus niet hoofdelijk is verbonden voor verbintenissen van de vennootschap.21 Handelt de commanditaire vennoot wel namens de vennootschap, dan riskeert hij alsnog hoofdelijke verbondenheid.22 De achtergrond van deze regeling legt eveneens een verbinding tussen zeggenschap en aansprakelijkheid bloot, nu daarbij de gedachte is dat moet worden voorkomen dat een commanditaire vennoot ten name van de vennootschap aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot en aldus misbruik maakt van het rechtsgevolg dat is verbonden aan de hoedanigheid van commanditaire vennoot.23

Hierbij dient een onderscheid tussen vertegenwoordiging en beleidsbepaling te worden gemaakt. Wanneer het gaat over rechtspersoonlijkheid dan heeft vertegenwoordiging in beginsel betrekking op het voor of namens de rechtspersoon verrichten van rechtshandelingen. Artikel 2:240 lid 1 BW bepaalt dat het bestuur van de besloten vennootschap haar vertegenwoordigt, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.24 Het gaat dan over de toerekening van rechtshandelingen aan een andere persoon dan de persoon die handelt: verricht een bestuurder een rechtshandeling namens de rechtspersoon, dan wordt die rechtshandeling aan de rechtspersoon toegerekend als ware het een eigen rechtshandeling en raakt niet de bestuurder, maar de rechtspersoon gebonden.25 Ik zou hier willen spreken van vertegenwoordiging in enge zin. Daarnaast staat dan de vertegenwoordiging in ruime zin, waarmee ik doel op zowel rechtshandelingen namens de rechtspersoon verricht, alsook enig ander, feitelijk handelen of nalaten door, voor of namens de rechtspersoon. Van een rechtshandeling is immers alleen sprake wanneer een op een rechtsgevolg gerichte wil zich door een verklaring heeft geopenbaard.26 Niet van iedere handeling die voor of namens de rechtspersoon wordt verricht, kan echter worden gezegd dat het een rechtshandeling betreft. Onder vertegenwoordiging in ruime zin versta ik naast rechtshandelingen ook alle andere handelingen die het bestuur verricht en waarbij het extern – dus niet in relatie tot de andere organen van de vennootschap – optreedt voor of namens de vennootschap in hoedanigheid van bestuurder.27

Ongeacht of er sprake is van vertegenwoordiging in enge of ruime zin, kan in de regel steeds een bepaalde handeling of een samenstel van handelingen worden onderscheiden. Beleidsbepaling is daarentegen een meer abstract begrip.28 Vertegenwoordiging kan onder de noemer van beleidsbepaling worden geschaard, terwijl beleidsbepaling zich niet tot het enkele vertegenwoordigen van de vennootschap beperkt. Beleidsbepaling heeft betrekking op zowel intern handelen, in relatie tot de andere organen van de vennootschap, als extern handelen, voor of namens de vennootschap jegens derden. Bovendien heeft beleidsbepaling ook betrekking op handelen van het bestuur dat niet zozeer jegens anderen is gericht, maar dat juist ziet op de kern van de bestuursfunctie: het besturen van de vennootschap, waaronder mede kan worden begrepen voorbereiden, vaststellen en uitvoeren van het beleid van de vennootschap. Die wilsvorming van de vennootschap zal eerst en vooral plaatsvinden in de hoofden van de natuurlijke personen die (indirect) met het bestuur zijn belast. Van enig tot derden gericht handelen is daarbij geen sprake. Het begrip beleidsbepaling heeft dan ook een ruimere strekking dan het begrip vertegenwoordiging.