8.3.1.2 Vergelijking met de bedrijfseconomie, het ondernemingsrecht en het jaarrekeningenrecht

Er wordt wel gezegd dat er voor de fiscale eenheid in de omzetbelasting een materiële toets wordt aangelegd.1 Naar mijn mening is dit slechts ten dele waar. Het is natuurlijk zo dat er in art. 7 lid 4 Wet OB 1968 ook naar economische en organisatorische verwevenheid wordt gekeken, en niet alleen naar financiële verwevenheid. Er zijn echter verschillen ten opzichte van de invulling van ‘verbondenheid’ in de bedrijfseconomie, het ondernemingsrecht en het jaarrekeningenrecht. Zo is financiële verwevenheid, dat wil zeggen het bezit van de meerderheid van de aandelen en de daaraan verbonden zeggenschap, onontbeerlijk voor de aanwezigheid van een fiscale eenheid. Indien er wel sprake is van organisatorische en economische verwevenheid, maar niet van financiële verwevenheid, komt er geen fiscale eenheid tot stand. In de bedrijfseconomie, het ondernemingsrecht en het jaarrekeningenrecht kan het gemis aan financiële verbondenheid echter worden gecompenseerd door andere vormen van verbondenheid. Daarbij komt dat de aanwezigheid van een kapitaalbelang dat duidt op financiële verbondenheid, in deze disciplines een veel minder belangrijke rol speelt.

Het bezit van gecertificeerde aandelen en verpande aandelen, alsmede het recht van vruchtgebruik, pandrecht en optierechten, telt ten aanzien van verschillende regelingen in het ondernemingsrecht en jaarrekeningenrecht mee bij de beoordeling of sprake is van verbondenheid. Dit getuigt van een formele benadering van financiele verbondenheid. Naar mijn mening zou er meer recht worden gedaan aan de economische realiteit, indien deze bezitsvormen ook in acht zouden worden genomen bij het criterium van financiële verwevenheid voor de fiscale eenheid. Op basis van de facilitaire functie van het begrip acht ik hiervoor ook geen bezwaren aanwezig.

Overigens is in de wetsgeschiedenis het idee geopperd om voor de fiscale eenheid in de omzetbelasting aan te sluiten bij het begrip ‘dochtermaatschappij’ in de zin van art. 2:24a BW.2 Naar mijn mening heeft de wetgever hier terecht van afgezien, omdat veel dochtermaatschappijen niet organisatorisch en economisch zouden zijn verweven, zoals in de richtlijn is vereist.

Zoals hiervoor is beschreven, is in HR 16 december 1998, nr. 33 987, BNB 1999/105, beslist dat van economische verwevenheid op basis van ‘complementaire prestaties’ alleen sprake is, indien de ene vennootschap hoofdzakelijk prestaties verricht jegens vennootschappen die met elkaar een fiscale eenheid vormen. Bij de beoordeling hiervan worden prestaties aan buitenlandse vennootschappen, die geen onderdeel kunnen zijn van de fiscale eenheid, buiten beschouwing gelaten. Dit doet ook geen recht aan de economische werkelijkheid. In de bedrijfseconomie, het ondernemingsrecht en het jaarrekeningenrecht spelen landsgrenzen geen enkele rol bij de beoordeling van verbondenheid. Multinationalisatie, ofwel de situatie waarin een product dat een organisatie in het ene land op de markt brengt ook in een ander land gaat verkopen, wijst op het feitelijke bestaan van grensoverschrijdende economische verbondenheid.

Ten aanzien van de economische verwevenheid bestaat nog een verschil met het ondernemingsrecht. Zoals in hoofdstuk 3 is beschreven, wordt de centrale leiding voor het begrip ‘concern’ in het ondernemingsrecht geacht samen te hangen met de ‘economische eenheid’. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat alleen sprake kan zijn van een economische eenheid, indien er een uniforme leiding is. Voor de fiscale eenheid in de omzetbelasting zijn organisatorische en economische verwevenheid daarentegen afzonderlijke criteria.

Met betrekking tot de organisatorische verwevenheid geldt nog het volgende. Zoals in hoofdstuk 2 is beschreven, wordt in de bedrijfseconomie een trend waargenomen op grond waarvan in concerns een verschuiving optreedt van ‘wholly-owned subsidiaries’ naar joint ventures. Ook zijn er zogenoemde ‘multi-centre’-structuren en samenwerking in de vorm van strategische allianties ontstaan. Hieruit kan worden afgeleid dat organisatorische verbondenheid een dynamisch begrip is. Eigenlijk zou ook de inhoud van het begrip ‘organisatorische verwevenheid’ regelmatig moeten worden herzien om de aansluiting met de maatschappelijke werkelijkheid niet te verliezen. Naar mijn mening kan niet zonder meer worden vastgehouden aan criteria die twintig jaar geleden door de Hoge Raad zijn geformuleerd.