7.5.2 Verlettering en omzetting gewone aandelen in preferente aandelen

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad werd onder de tot 1 januari 1997 geldende oude aanmerkelijkbelangregeling algemeen afgeleid dat de omwisseling van aandelen in een vennootschap in economisch gelijkwaardige aandelen in dezelfde vennootschap geen vervreemding inhield voor de aanmerkelijkbelangregeling; de aandeelhouder doet immers geen rechten overgaan vanuit zijn vermogen in dat van een ander.1 Anders gezegd, de nieuwe aandelen zijn te vereenzelvigen met de oorspronkelijke aandelen. Zo oordeelde Hof Arnhem 30 oktober 1989, BNB 1991/99 in een situatie waarin gewone aandelen werden omgezet in letteraandelen dat geen sprake was van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling, nu het aandeel van de aanmerkelijkbelanghouder in de vennootschappelijke reserves voor en na de statutenwijziging hetzelfde was gebleven. In zoverre viel de aanmerkelijkbelanghouder geen aanmerkelijkbelangwinst toe te rekenen.2 Aangezien geen sprake is van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling geldt de verkrijgingsprijs voor de omgewisselde aandelen als verkrijgingsprijs voor de nieuw verkregen aandelen. Overigens kan uit recente publicaties worden afgeleid dat de Belastingdienst onder de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling een andere visie is toegedaan (zie hierna).

Betrekkelijk recent is onder de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling de vraag gerezen welke de gevolgen voor de aanmerkelijkbelangheffing zijn als bij statutenwijziging (een gedeelte van) de aandelen van een enig aandeelhouder word(t)(en) omgevormd tot preferente aandelen, waarbij de nominale waarde van de aandelen ongewijzigd blijft. In zijn Besluit van 29 september 1997, nr. DB97/2742M, V-N 1997, blz. 4101 e.v. (vraag C.5) heeft de staatssecretaris van Financiën als zijn mening te kennen gegeven dat de omvorming van een gedeelte van de aandelen in preferente aandelen tot gevolg heeft dat er twee soorten aandelen ontstaan. Naar zijn mening is deze situatie gelijk te stellen met een inkoop a pari van de betreffende gewone aandelen, gevolgd door uitgifte van nieuwe preferente aandelen tot het zelfde nominale bedrag. Vervolgens is art. 20c, vierde lid, eerste volzin, Wet IB van toepassing, waardoor de omgevormde gewone aandelen geacht worden tegen de waarde in het economische verkeer te zijn vervreemd (zie hoofdstuk 8, onderdeel 8.5). Dit is volgens de laatste volzin van art. 20c, vierde lid, Wet IB ook het geval als het belang in de vennootschap wordt behouden. Ten slotte merkt de staatssecretaris van Financiën op dat de verkrijgingsprijs van de aandelen, waarvan de winstrechten zijn verhoogd, met het te belasten vervreemdingsvoordeel wordt opgehoogd.

Mijns inziens kan blijkens de hierboven in onderdeel 7.2.1 weergegeven jurisprudentie van de Hoge Raad de omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen door de enig aandeelhouder dan wel door alle aandeelhouders overeenkomstig ieders aandelenbezit niet als een vervreemding in de zin van art. 20a, eerste lid, onderdeel b, Wet IB worden beschouwd. De aandeelhouder doet immers geen rechten uit zijn vermogen overgaan in dat van een ander, zodat de nieuwe aandelen in het vermogen van de aandeelhouder dezelfde plaats innemen als de afgestane aandelen.3 Uiteraard ligt dit anders en is wel sprake van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling als de omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen niet geschiedt door alle aandeelhouders conform ieders aandelenbezit, maar door bijvoorbeeld één of enkele aandeelhouders.4

Ook de staatssecretaris van Financiën lijkt deze mening te zijn toegedaan, nu hij niet tot een vervreemding in de zin van art. 20a, eerste lid, onderdeel b, Wet IB concludeert, doch zich baseert op de expliciete vervreemding van art. 20a, zesde lid, onderdeel a, Wet IB, t.w. het inkopen van aandelen. De gedachte is correct dat alleen op grond van één van de in art. 20a, zesde lid, Wet IB uitdrukkelijk genoemde vervreemdingen bij een enig aandeelhouder in een dergelijke situatie tot aanmerkelijkbelangheffing kan worden gekomen. De vraag is echter in hoeverre het juist is om de omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen als een inkoop van de gewone aandelen te bestempelen waartegenover nieuwe aandelen worden uitgereikt. Hierbij is met name relevant dat civielrechtelijk nu juist geen sprake is van een intrekking van de oude aandelen enerzijds en uitgifte van de nieuwe aandelen anderzijds; er komt slechts wijziging in de rechten die aan het aandeel zijn verbonden. In de civielrechtelijke literatuur wordt voor deze figuur, juist ter onderscheiding met de figuur van intrekking en uitgifte van aandelen, het woord conversie gebruikt.5 De visie van de staatssecretaris dat sprake is van een inkoop van de gewone aandelen (ter amortisatie) gevolgd door uitgifte van de nieuwe preferente aandelen wordt dus niet gestaafd door het burgerlijke recht.

Dit standpunt van de staatssecretaris van Financiën wordt door de Belastingdienst Directie Ondernemingen Zuid blijkens de brieven van 21 april 1998, nr. 214 DGM 8, en 4 mei 1998, nr. 924 DGM 8, V-N 1998/26.8, blz. 2272 e.v. niet gevolgd. In genoemde brieven wordt het standpunt ingenomen dat verlettering van aandelen resp. omzetting van gewone aandelen in (cumulatief) preferente aandelen een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling is in de zin van de hoofdregel van art. 20a, eerste lid, onderdeel b, Wet IB. Volgens genoemde brieven is sprake van een vervreemding in de zin van de aanmerkelijkbelangregeling, 'indien de economische betekenis van de aandelen vóór de statutenwijziging (...) niet overeenkomt met de economische betekenis van de aandelen na de statutenwijziging (...). Er dient dan sprake te zijn van een zodanige verandering van financiële rechten dat de nieuwe aandelen niet met de oude aandelen kunnen worden vereenzelvigd. Vervolgens wordt in genoemde brief opgemerkt: 'Of sprake is van een vereenzelviging van de oude aandelen met de nieuwe aandelen moet niet worden beoordeeld vanuit de aandeelhouder, maar vanuit de aandelen.' Het denkmodel van de inkoop van de gewone aandelen door de vennootschap gevolgd door uitgifte van de nieuwe preferente aandelen is aldus kennelijk door de Belastingdienst verlaten.

Bood het standpunt van de staatssecretaris van Financiën in zijn Besluit van 29 september 1997, nr. DB97/2742M, V-N 1997, blz. 4104 (vraag C.5) niet de ruimte om in geval van verlettering resp. omzetting van aandelen geen vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling aan te nemen, bovenvermelde brieven van de Belastingdienst bieden deze ruimte nadrukkelijk wel. Als aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan, is naar het oordeel van de Belastingdienst in geval van verlettering resp. omzetting van aandelen geen sprake van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling:

Is aan bovenvermelde voorwaarden voldaan, dan is in geval van verlettering resp. omzetting van aandelen geen sprake van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling, omdat dan, zo wordt in genoemde brieven geschreven, de nieuwe aandelen met de oude aandelen zijn te vereenzelvigen. Hoewel deze visie van de Belastingdienst de praktijk meer ruimte biedt om in geval van verlettering resp. omzetting van aandelen niet tot een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling te geraken dan de opvatting van de staatssecretaris van Financiën in zijn Besluit van 29 september 1997, is deze opvatting mijns inziens nog steeds onnodig beperkend en in strijd met de definitie die de Hoge Raad aan het begrip 'vervreemding' voor de aanmerkelijkbelangregeling heeft gegeven.7 De Hoge Raad vult het vervreemdingsbegrip voor de aanmerkelijkbelangregeling immers in vanuit het subject van de aanmerkelijk-belang-houder en niet, zoals de Belastingdienst in genoemde brieven doet, vanuit het object van het aandeel.8