5.8.16 Contractuele aanvulling op het 403-regime

Indien de zekerheid op basis van de 403-verklaring cruciaal is voor een partij die overweegt met een vrijgestelde rechtspersoon te contracteren, dan doet hij er verstandig aan om een reguliere zekerheid te bedingen of om nadere contractuele afspraken te maken omtrent de beoogde zekerheid die de 403-verklaring biedt. Dit heeft te maken met het feit dat een 403-verklaring kan worden ingetrokken en de hoofdelijke aansprakelijkheid kan worden beëindigd.

Niet moet worden vergeten dat de hoofdelijke aansprakelijkheid op basis van een 403-verklaring onderdeel uitmaakt van het meeromvattende 403-regime. Binnen dat regime heeft deze aansprakelijkheid slechts een compenserende functie. De vrijstellingsregeling van artikel 2:403 BW en 2:404 BW kenmerkt zich door haar tijdelijke karakter. Een wezenlijk onderdeel van de regeling is de mogelijkheid tot intrekking en de mogelijkheid tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Gezien deze op voorhand kenbare eigenschap van het 403-regime, mag een schuldeiser er niet zomaar op vertrouwen dat de 403-verklaring nooit zal worden ingetrokken en dat de hoofdelijke aansprakelijkheid nooit zal worden beëindigd.

Een schuldeiser die meer zekerheid wenst dan de zekerheid die hij heeft op basis van een ‘kale 403-verklaring’, kan ervoor kiezen om nadere contractuele afspraken te maken. Bijvoorbeeld kan worden afgesproken dat een schuldeiser persoonlijk geïnformeerd wordt bij de intrekking en bij een voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen zodat hij de mogelijkheid om verzet aan te tekenen, niet mist. Nog verder gaat de afspraak dat bij het intrekken van de 403-verklaring en/of het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid een alternatieve zekerheid dient te worden verstrekt.

De vraag is of de 403-verklaring moet dienen als uitgangspunt voor een nadere contractuele regeling. Wellicht kan dan beter worden gekozen voor een reguliere contractuele zekerheid. In dat geval moet ervoor worden gewaakt dat de samenloop tussen de contractuele zekerheid en de aanspraak die de schuldeiser daarnaast nog heeft op basis van de 403-verklaring niet tot problemen leidt.