9.2 Zwaarte van de schuld mede in verband met de aard en ernst van de betrokken belangen

De eerste Saladin/HBu-omstandigheid 'zwaarte van de schuld' is mijns inziens de belangrijkste. Voor die omstandigheid geldt het volgende.

Een beroep op een exoneratie is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het algemeen onaanvaardbaar indien sprake is van eigen opzet of bewuste roekeloosheid of opzet of bewuste roekeloosheid van de bedrijfsleiding.1 Een beroep op iedere andere exoneratie is dus a contrario (in beginsel) geoorloofd.2

Een aansprakelijkheidsbeperking bestaat altijd uit een hoofdregel (dat wil zeggen een gedeelte waarin aansprakelijkheid wordt aanvaard, bijvoorbeeld: 'leverancier is aansprakelijk voor schade die direct of indirect verband houdt met deze overeenkomst tot een bedrag van EUR x per jaar') en een uitzondering (dat wil zeggen een gedeelte waarin staat onder welke omstandigheden de aansprakelijkheidsbeperking niet geldt, bijvoorbeeld 'behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de leverancier of diens bedrijfsleiding'). Als een exoneratie geen expliciete uitzondering bevat, dan is de exoneratie geldig, maar moet de uitzondering 'behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de leverancier of diens bedrijfsleiding' erbij worden gedacht.3

Als de afnemer een beroep wenst te doen op de hoofdregel, dan moet hij onder andere bewijzen dat (i) het handelen van degene die hem schade toebrengt als handelen van de leverancier heeft te gelden (Babbelleer) of (ii) de leverancier voor dat handelen kwalitatief aansprakelijk is (art. 6:76, 170 of 171 BW).

Als de afnemer een beroep wenst te doen op de uitzondering, dan moet hij onder andere bewijzen dat het handelen van degene die hem schade toebrengt als handelen van de leverancier heeft te gelden. Het handelen van de bedrijfsleiding geldt automatisch als handelen van de leverancier.4 Het handelen van anderen zal onder de uitzondering niet snel als handelen van de leverancier gelden. Dit komt door de strekking van de exoneratie, het allesof-niets karakter en het vergaande gevolg van de sanctie als het handelen wordt toegerekend (onbeperkte aansprakelijkheid) alsmede de mogelijkheid de exoneratie in combinatie met andere Saladin/HBu-omstandigheden alsnog onaanvaardbaar te achten. De afnemer heeft geen mogelijkheid de leverancier onder de uitzondering aan te spreken op basis van kwalitatieve aansprakelijkheid (art. 6:76, 170 of 171 BW).

De FENIT 2003, FENIT 1994 en BiZa-contracten maken in het kader van de uitzondering gebruik van de termen 'opzet' en 'grove schuld', terwijl de Hoge Raad spreekt van 'opzet of bewuste roekeloosheid'. Grove schuld = bewuste roekeloosheid en onbewuste roekeloosheid. Het begrip 'bewuste roekeloosheid' is subjectiever dan het begrip 'grove schuld'. Door het begrip 'grove schuld' te hanteren kan de exoneratie dus sneller onaanvaardbaar worden geacht dan als het begrip 'bewuste roekeloosheid' zou zijn gehanteerd. Dat betekent dat de leverancier zich bij gebruikmaking van FENIT 2003 en FENIT 1994 wat dat betreft tekort doet, terwijl de afnemer bij gebruikmaking van de BiZa-contacten zijn positie wat dat betreft verbetert.

De FENIT 2003 spreekt in het kader van de uitzondering van leidinggevenden in plaats van bedrijfsleiding. Het eerste begrip is ruimer dan het laatste begrip. Daardoor doet de leverancier die de FENrr 2003 hanteert, zichzelf tekort. De FENIT 1994 biedt de leverancier meer bescherming omdat daarin over geen van beide begrippen wordt gerept en dus het begrip 'bedrijfsleiding' moet worden gehanteerd. De BiZa-contracten hanteren een uitgebreidere uitzondering door te spreken over de leverancier, zijn personeelsleden en hulppersonen.

Bij de uitvoering van KT-contracten zijn de deskundigheid van de leverancier en de deskundigheid van de afnemer beide relevant voor het inkleuren van de zwaarte van de schuld aan de zijde van de leverancier. Daaraan vooraf gaat echter de vraag of de deskundigheid van de leverancier iiberhaupt moet worden getoetst. Het antwoord op die vraag wordt bepaald door de verbintenissen die de leverancier op zich neemt.

De uit het RK /Brinkers-arrest bekende toetsingsmaatstaf — of het handelen 'á of niet voldeed aan de mate van zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en bekwaam automatiseringsdeskundige geëist mag worden' — dient alleen te worden aangelegd als de leverancier (mede) een overeenkomst van opdracht uitvoert.5 Deze beroepsaansprakelijkheidsmaatstaf geldt als minimummaatstaf. Dit minimumniveau wordt vastgesteld op het moment dat afnemer en leverancier met elkaar een overeenkomst sluiten. Is de daadwerkelijke deskundigheid van de leverancier op een hoger niveau dan dit minimumniveau, dan wordt het minimumniveau 'vastgezet' op het niveau van de daadwerkelijke deskundigheid. De deskundigheid kan variëren naarmate de overeenkomst voortduurt, maar de deskundigheid waaraan moet worden getoetst is in ieder geval altijd gelijk aan of hoger dan het minimumniveau, ook al is de daadwerkelijke deskundigheid onder het minimumniveau gedaald. De deskundigheid van de afnemer kan, net als die van de leverancier, variëren naarmate de overeenkomst voortduurt. Aan de deskundigheid van de afnemer worden echter geen minimumeisen gesteld.

Als het verschil in deskundigheid van de leverancier ten opzichte van de afnemer toeneemt in die zin dat de leverancier ten opzichte van de afnemer steeds deskundiger wordt, neemt ook de kans toe dat een beroep van de leverancier op zijn exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geacht. De deskundigheid van de afnemer moet van dezelfde aard zijn als de deskundigheid van de leverancier, wil de deskundigheid van de afnemer gewicht in de schaal werpen bij de vergelijking tussen de deskundigheid van de leverancier en die van de afnemer. Het moment waarop dit verschil in deskundigheid moet worden bepaald is het moment waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis zich voor doet. Daarbij geldt dat de deskundigheid van de leverancier in ieder geval gelijk is aan het minimumniveau dat wordt vastgesteld op het moment dat afnemer en leverancier de overeenkomst hebben gesloten.

Aangenomen wordt wel dat een toerekenbare tekortkoming bestaande uit een beroepsfout, jegens de afnemer tevens een onrechtmatige daad oplevert.6 Betoogd kan worden dat als de leverancier een beroepsfout begaat, hij jegens de afnemer onbeperkt aansprakelijk is voor de doorwit ontstane directe schade in de zin van art. 10.1 van de FENIT 2003. Dit komt omdat de aansprakelijkheidsbeperking voor directe schade (in de zin van art. 10.1) in de FENIT 2003 uitsluitend ziet op contractuele (en dus niet op buitencontractuele) aansprakelijkheid. De aansprakelijkheidsbeperking voor directe schade in de zin van art. 10.2 van de FENIT 1994 ziet eveneens op aansprakelijkheid gegrond op een onrechtmatige daad (dus bijvoorbeeld ook een beroepsfout). De BiZacontracten hanteren een andere exoneratie voor schade veroorzaakt door een beroepsfout. Mijns inziens dient in de BiZa-contracten voor een beroepsfout geen andere exoneratie te worden gehanteerd omdat de definitie van dat begrip in de BiZa-contracten zo ruim is dat de leverancier die tekort schiet in de nakoming van een op hem rustende verbintenis in veel gevallen geacht zal worden tevens een beroepsfout te hebben begaan.

Ook de aard en ernst van de betrokken belangen zijn van invloed op de zwaarte van de schuld. Met deze cryptische formulering doelt de Hoge Raad mijns inziens op de aard en ernst van (i) het belang dat de afnemer bij de prestatie van de leverancier heeft en (ii) de schade die de afnemer door het handelen van de leverancier lijdt.

Naarmate het belang van de afnemer bij de prestatie van de leverancier (en de mogelijke schade) toeneemt en de volgens de exoneratie te vergoeden schade afneemt, neemt de kans toe dat het beroep van een leverancier op zijn exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Naar mijn idee past een zekere terughoudendheid bij het hanteren van deze 'regel'. Immers, naarmate het belang van de afnemer bij de prestatie groter wordt, neemt ook zijn verantwoordelijkheid toe een aansprakelijkheidsregeling te bedingen die hem voldoende schadevergoeding biedt als de leverancier tekort schiet in de nakoming van zijn verplichtingen. Naarmate het belang bij de prestatie groter wordt, neemt echter ook vaak de hoogte van de te verwachten schade toe. Het gevolg daarvan is dat de bereidheid van de leveranciers die schade (gedeeltelijk) te dragen afneemt. Hoe deze tegengestelde belangen zich tot elkaar verhouden zal — ik kan niet concreter worden afhangen van de omstandigheden van het geval.

Het beroep van een leverancier op zijn exoneratie is sneller onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als de schade is veroorzaakt door overtreding van verkeers- en veiligheidsnormen dan als de schade is veroorzaakt door schending van andersoortige normen. Het beroep van een leverancier op zijn exoneratie is sneller onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als de schade is veroorzaakt door zijn schuld (bijvoorbeeld art. 6:74 en 162 BW) dan als de schade is veroorzaakt door schade die voor zijn risico komt (bijvoorbeeld art. 6:76, 170 en 171 BW). Het beroep van een leverancier op zijn exoneratie zal eerder onaanvaardbaar zijn als sprake is van schade door dood of letsel dan als sprake is van zaakschade, en eerder als sprake is van zaakschade dan wanneer sprake is zuivere vermogensschade.