9.3 Aard in verdere inhoud van de overeenkomst

De omstandigheid 'aard en verdere inhoud van de overeenkomst' en de daaronder (en hierna te bespreken) vallende sub-omstandigheden behoren mijns inziens om de hiernavolgende redenen geen gevolgen te hebben voor het antwoord op de vraag of het beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Schending van een hoofdverplichting heeft niet tot gevolg dat een beroep op een exoneratie per definitie onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Een exoneratie ziet met name op schending van een hoofdverplichting.1

De ene garantie is de andere niet.2 In het kader van dit boek nam ik aan, hoewel ik besef dat er een grote verscheidenheid aan garanties bestaat, dat er een 'normaaltype' garantie bestaat.3 Daaronder versta ik, in navolging van de wetgever en Hartkamp, de toezegging van de leverancier van een verbintenis tot een geven, doen of niet doen dat hij zal instaan voor bepaalde feiten of gebeurtenissen, waarvan het voorvallen of juist uitblijven aan correcte nakoming in de weg staat.4 Deze toezegging vormt een versterkte resultaatsverbintenis. Indien deze toezegging wordt geschonden, is het rechtsgevolg met name — anders dan bij schending van een 'normale' resultaatsverbintenis dat de leverancier zich (in beginsel) niet op overmacht kan beroepen. Dat beroep heeft hij (in principe) bij voorbaat prijsgegeven.

Schending van een uitdrukkelijke garantie heeft niet tot gevolg dat een beroep op een exoneratie onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Garanties zijn versterkte resultaatsverbintenissen die vooral de bewijslast voor de afnemer verlichten en de garanderende leverancier (in beginsel) een beroep op overmacht beletten. Garanties zijn dus met name relevant in de fase waarin aansprakelijkheid wordt gevestigd, daarna is hun rol uitgespeeld. Stilzwijgende garanties worden (maar in ieder geval: dienen) uitsluitend gebruikt om de verborgen gebreken regeling uit het OBW buiten werking te stellen. Als de verborgen gebreken regeling met behulp van een stilzwijgende garantie terzijde is geschoven, is de stilzwijgende garantie uitgewerkt. Afgezien van deze specifieke functie hebben stilzwijgende garanties geen bestaansrecht. Als partijen aan het schenden van een hoofdverplichting of garantie gevolgen willen verbinden voor (het beroep op) een exoneratie, dan moeten zij dat uitdrukkelijk overeenkomen.

De 'garanties' vervat in de FENIT 2003 en FENIT 1994 zijn geen 'normaaltype' garanties (resultaatsverbintenis plus (in beginsel) geen beroep op overmacht). Zij bevatten sterk geclausuleerde inspanningsverbintenissen. Bij schending van die 'garanties' is de afnemer gerechtigd schadevergoeding te claimen op basis van de exoneraties vervat in de FENIT 2003 en FENIT 1994. Eén van de 'garanties' in de FENIT 2003 is gegoten in de vorm van een sole remedy clausule waardoor de afnemer bij schending van die 'garantie' uitsluitend gerechtigd is tot herstel en, als dat niet mogelijk is, tot creditering van het daarvoor verschuldigde bedrag. Aan de exoneratie komt de afnemer in dat geval niet toe.

Een wanverhouding tussen beloning en mogelijke schade heeft mijns inziens geen invloed op het vestigen van de aansprakelijkheid van de leverancier. Wel kan een zodanige wanverhouding reden zijn de schadevergoeding te matigen ex art. 6:109 BW. Als er een wanverhouding is tussen de beloning en de mogelijke schade (in de zin lage beloning, hoge mogelijke schade) en tegelijkertijd een wanverhouding tussen de mogelijke schade en de exoneratie (in de zin hoge mogelijke schade, vergaande exoneratie), dan werpt de eerstgenoemde wanverhouding geen gewicht in de schaal bij de toetsing van de exoneratie. Een leverancier bedingt een zodanige vergaande exoneratie juist omdat hij een lage beloning ontvangt.

Mogelijk verhaal op een voorschakel, third- en first party-verzekeringen en - verzekerbaarheid behoren naar hun aard niet van invloed te zijn op de aansprakelijkheid van de leverancier, net zo min als dat zij van invloed mogen zijn op het onaanvaardbaar zijn van een exoneratie. Degene die regres zou kunnen nemen is er immers nooit zeker van dat hij de schade die hij aan de afnemer moet vergoeden (bij een third party-verzekering) of zelf lijdt (bij een first party-verzekering) op zijn voorschakel of third party-verzekeraar respectievelijk zijn first party-verzekeraar kan verhalen. Bovendien heeft de ene partij niets te maken met de mogelijkheden van de andere partij de schade op een voorschakel of verzekeraar te verhalen. Hij kan er alleen in indirecte zin van profiteren op het moment dat de voorschakel of verzekeraar een schadevergoeding respectievelijk uitkering betaalt aan de andere partij en diens vermogenspositie daardoor verbetert. Wil die ene partij toch direct profiteren van de aanwezigheid van een voorschakel of verzekering, dan moet hij daarvoor bepalingen opnemen in het contract.

Voor een KT-leverancier ligt het voor de hand twee soorten third party-verzekeringen af te sluiten, een AansprakelijkheidsVerzekering Bedrijven (AVB) en een BeroepsAansprakelijkheidsVerzekering (BAV). Een AVB dekt de aansprakelijkheid van de leverancier en diens ondergeschikten voor door derden geleden zaak- en letselschade en de daaruit voortvloeiende vermogensschade. Een BAV dekt, anders dan een AVB, de aansprakelijkheid van de leverancier en diens ondergeschikten voor door derden geleden schade ontstaan door een fout in de uitoefening van hun werkzaamheden. Een AVB en BAV kennen beide uitsluitingen op de dekking. Uitsluitingen die bijna altijd worden opgenomen betreffen opzet en aansprakelijkheidsverhogende bedingen. Die uitsluitingen lopen niet synchroon met de uitzondering 'behoudens opzet of bewuste roekeloosheid van de leverancier of diens bedrijfsleiding'. Er zijn gevallen waarin een leverancier geen beroep mag doen op zijn exoneratie en een AVB en BAV-verzekeraar wel moet uitkeren.

Onder aansprakelijkheidsverhogende bedingen worden in de regel verstaan garanties, boetes, schadevergoedingsbedingen en vrijwaringen. De verzekeraar moet bewijzen dat sprake is van een aansprakelijkheidsverhogend beding. Dekking bestaat echter weer wel voorzover de leverancier ook zonder een zodanig beding aansprakelijk zou zijn (geweest). De verzekerde moet bewijzen dat dat het geval is. De FENIT 2003 en FENIT 1994 bevatten geen aansprakelijkheidsverhogende bedingen. Of de garanties, boetes en aansprakelijkheidsbedingen in de BiZa-contracten daadwerkelijk aansprakelijkheidsverhogend werken, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.

First party-verzekeringen zijn in de KT-praktijk nauwelijks van belang omdat (i) de schade die doorgaans wordt veroorzaakt bij de uitvoering van een KT-overeenkomst niet onder de dekking van de meest gebruikelijke verzekeringen valt en (ii) de verzekering die (een deel van) die schade wel dekt niet of nauwelijks wordt aangeboden.