9.4 Overige omstandigheden

De overige omstandigheden (maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin zich de wederpartij van de strekking van het beding bewust is geweest), behoren evenmin gewicht in de schaal te werpen bij een Saladin/HBubeoordeling.

Bij 'maatschappelijke positie' denk ik vooral aan verhoudingen tussen partijen waar van een vertrouwensrelatie en/of toezicht sprake is, bijvoorbeeld verhoudingen met artsen, advocaten, notarissen, banken en verzekeraars. Dat is bij ICT-contracten tussen professionele partijen niet aan de orde.

Bij de 'onderlinge verhouding van partijen' wordt vooral gedacht aan een verschil in deskundigheid op het gebied van de prestatie, misbruik van een economische machtspositie en een verschil in juridische deskundigheid of het gebied van exoneraties.

De invloed van een verschil in de deskundigheid op het gebied van de prestatie op een exoneratie is belangrijk. Deze invloed heb ik al uitgebreid besproken bij de beoordeling van omstandigheid zwaarte van de schuld.

Op welke wijze misbruik van een economische machtspositie invloed kan hebben op exoneraties valt uit de mededingingsrechtelijke literatuur af te leiden. Als er mededingingsrechtelijk gezien geen vuiltje aan de lucht is, is de 'grotere' partij wat mij betreft vrij zijn verschil in bargaining power uit te spelen. Anders gezegd, in het zakenleven is bij contractsonderhandelingen geen plaats voor ongelijkheidscompensatie, zolang het mededingingsrecht maar wordt nageleefd.

Een verschil in juridische deskundigheid op het gebied van exoneraties is mijns inziens evenmin een omstandigheid die van invloed zou moeten zijn op de vraag of een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een gebrek aan juridische deskundigheid komt naar mijn mening voor rekening van de (potentiële) koper. Van een professionele partij mag immers worden verwacht dat hij weet voor welke prijs en onder welke voorwaarden hij iets gaat kopen. Een onderdeel van die voorwaarden wordt gevormd door exoneraties. Bezit de (potentiële) koper die kennis niet, dan kan hij die inhuren.

De 'wijze waarop het beding tot stand is gekomen' behoort mijns inziens ook niet van invloed te zijn bij de beantwoording van de vraag of het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Voorzover een exoneratie een algemene voorwaarde is, geldt dat als de afnemer geïnteresseerd is in de algemene voorwaarden, hij ze moet opvragen en de leverancier ze vervolgens moet verstrekken. Verstrekt de leverancier de algemene voorwaarden niet, dan is de afnemer wat mij betreft niet aan de algemene voorwaarden gebonden (van aanvaarding in de zin van art. 6:217 BW is geen sprake) althans kan hij deze algemene voorwaarden vernietigen (art. 6:233 sub b jo. 6:234 lid 1 BW, tenzij art. 6:235 lid 1 of 6:247 lid 2 BW van toepassing is). Dan komt een inhoudstoetsing van de exoneratie niet meer aan de orde. Verstrekt de leverancier de algemene voorwaarden wel, dan kan de afnemer een beredeneerde keuze maken of hij ze accepteert of daarover gaat onderhandelen. In deze twee gevallen (accepteren of onderhandelen) behoort de omstandigheid 'wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen' niet van invloed te zijn op de toetsing van exoneraties. Immers, accepteert hij de exoneratie dan is hij het kennelijk eens met de risicoallocatie die de exoneratie met zich meebrengt. En als hij gaat onderhandelen dan heeft hij de mogelijkheid die risicoallocatie op dezelfde wijze te beïnvloeden als de andere voorwaarden van de overeenkomst.

Vraagt de afnemer de algemene voorwaarden niet op, dan is hij in die algemene voorwaarden kennelijk niet geïnteresseerd en aanvaardt hij het risico dat in die algemene voorwaarden een voor hem ongunstige exoneratie zit. Wat mij betreft mag de afnemer er dan geen beroep meer op doen dat van aanvaarding geen sprake is althans dat de informatieplicht geschonden is. De afnemer mag mijns inziens naderhand ook niet betogen dat een beroep op de exoneratie gezien 'de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen', naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Voorzover een exoneratie geen algemene voorwaarde is, geldt dat de exoneratie (per definitie, zie art. 6:231 sub c BW) niet bestemd is om in meerdere overeenkomsten te worden opgenomen. Het gaat dan om een individueel beding waarvoor de algemene regels van aanbod en aanvaarding gelden (art. 3:33 e.v. en 6:217 BW). Er kan van uit worden gegaan dat over dat beding onderhandeld is. Als over dat beding niet onderhandeld is, dan kan — gezien het feit dat het beding geen algemene voorwaarde is — nog sneller van risicoaanvaarding door de afnemer worden gesproken. De afnemer heeft immers in de regel, meer dan bij algemene voorwaarden, de mogelijkheid over een zodanig beding te onderhandelen. Als hij dat dan niet doet, dan komt dat voor zijn risico. Als hij dat niet kan, dan kan hij altijd nog besluiten het betreffende product of de betreffende dienst niet te kopen. Ook hier werpt de omstandigheid 'wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen' dus geen gewicht in de schaal bij de toetsing van exoneraties.

De laatste omstandigheid, 'de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest', behoort ook geen rol van betekenis te spelen bij de toetsing van exoneraties. Van een professionele afnemer mag worden aangenomen dat hij zich bewust is van de strekking van een exoneratie. Anders gezegd: hij behoort zich daarvan bewust te zijn. Is hij zich niet bewust, dan moet hij er voor zorgen dat hij zich daarvan wel bewust wordt of het risico aanvaarden dat hij aan een exoneratie gebonden is die hij niet begrijpt.