7.4 Visie literatuur op art. 6 lid 3 Fw

In de literatuur1 wordt wel verdedigd dat de verwijzing in art. 166 Fw naar de bepalingen aangaande de faillissementsaanvraag, slechts van procedurele aard is. In deze zienswijze speelt de verwijzing in art. 166 Fw naar onder meer art. 6 lid 3 Fw materieel geen enkele rol. In deze optiek is de rechter bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek slechts gehouden te onderzoeken of de schuldenaar het akkoord jegens de verzoekende schuldeiser niet is nagekomen. De twee voorwaarden die de wet stelt in art. 6 lid 3 Fw voor het kunnen uitspreken van het faillissement van de schuldenaar, zijn voor de beoordeling van het verzoek tot ontbinding van het akkoord in deze visie niet relevant. Ik vraag mij af of deze zienswijze juist is. Hiervoor heb ik een uiteenzetting gegeven van wat het systeem van de wet is, althans zou behoren te zijn, bij de beoordeling van een verzoek tot ontbinding van een akkoord. Zou de verwijzing in art. 166 Fw naar art. 6 Fw slechts van procedurele aard zijn, dan kan dit betekenen dat wanneer een schuldeiser wiens vordering door de schuldenaar is betwist, een verzoek tot ontbinding van een akkoord indient, het verzoek door de rechter kan worden toegewezen door de enkele constatering dat de schuldenaar het akkoord niet jegens de verzoekende schuldeiser is nagekomen. De rechter die het verzoek toewijst, is vervolgens gehouden heropening van het faillissement te bevelen. De schuldenaar bevindt zich weer in een faillissementssituatie, ontketend door een schuldeiser wiens vordering in het faillissement is betwist zonder dat nader onderzoek naar de gegrondheid van de vordering heeft plaatsgevonden.2 Dit kan niet de bedoeling zijn.

Eenzelfde situatie als hiervoor kan zich voordoen, indien een verzoek tot ontbinding van een akkoord wordt ingediend door een niet-opgekomen schuldeiser. De verbindendheid van art. 157 Fw geldt ook voor de niet-opgekomen concurrente schuldeiser en dus kan ook deze schuldeiser in geval van niet-nakoming van het akkoord door de schuldenaar, ontbinding van het akkoord verzoeken. Indien de rechter het verzoek toewijst enkel en alleen omdat de schuldenaar het akkoord niet jegens deze schuldeiser is nagekomen, wordt ook in deze situatie het faillissement van de schuldenaar op de voet van art. 167 Fw heropend.3 De schuldenaar is dan weer failliet, zonder dat op enigerlei moment summierlijk is gebleken van de vordering van de verzoekende schuldeiser. In deze visie kan ook een schuldeiser van wie nadien blijkt dat hij geen vordering heeft op de schuldenaar, met zijn verzoek tot ontbinding bewerkstelligen dat het faillissement wordt heropend. Om dergelijke ongewenste situaties te voorkomen, is de verwijzing naar art. 6 Fw nu juist in art. 166 Fw opgenomen. De verwijzing naar art. 6 Fw omvat derhalve niet alleen de procedurele, maar noodzakelijkerwijze ook de materiële aspecten van art. 6 Fw.

Dat de verwijzing naar art. 6 Fw niet alleen een procedurele maar tevens een materiële kwestie is, blijkt ook uit het volgende. Eerder is gebleken dat de wetgever in verband met de rechtszekerheid een gehomologeerd akkoord zo onaantastbaar mogelijk heeft willen maken. Vandaar dat de wetgever indertijd doelbewust heeft afgezien van de mogelijkheid om na homologatie een akkoord nog te kunnen vernietigen op grond van dwaling of bedrog.4 Een nadien ontdekte dwaling of bedrog kan derhalve niet meer afdoen aan de geldigheid van een gehomologeerd akkoord. Om voornoemde reden zijn de verplichte weigeringsgronden in art. 153 lid 2 Fw opgenomen. Indien de rechter een akkoord op de gronden in art. 153 lid 2 Fw heeft onderzocht en het akkoord homologeert, moet volgens het systeem van de wet worden uitgegaan van de onaantastbaarheid van dat akkoord.5 De homologatie van een akkoord heeft in de visie van de wetgever een helende werking: latere ontdekte gebreken kunnen een gehomologeerd akkoord niet meer aantasten. De wetgever heeft in dezen gekozen voor de rechtszekerheid voor zowel schuldenaar als schuldeisers. Hieruit blijkt dat het niet aannemelijk is dat de wetgever in het kader van de ontbinding van een akkoord, de verwijzing in art. 166 Fw naar art. 6 lid 3 Fw louter procedureel heeft bedoeld. Indien een gehomologeerd akkoord op een relatief eenvoudige wijze zou kunnen worden ontbonden, doet dat immers geen recht aan de verplichte homologatieprocedure die juist mede ten doel heeft ontbinding van een akkoord te voorkomen.6 Dat de verwijzing in art. 166 Fw naar art. 6 lid 3 Fw het ontbindingsverzoek per saldo maakt tot een verzoek tot faillietverklaring kan ook worden gelezen in het advies van de Raad van State bij art. 165 Fw:

En de heldere reactie van de minister hierop: