De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht (O&R nr. 128) 2021/4.3.5:4.3.5 Hypothetisch alternatief besluit ligt later in de tijd

De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht (O&R nr. 128) 2021/4.3.5

4.3.5 Hypothetisch alternatief besluit ligt later in de tijd

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

156. Het kan ook voorkomen dat het hypothetisch alternatief besluit ten tijde van het onrechtmatige besluit nog niet genomen had kunnen worden, bijvoorbeeld omdat daarvoor nog een tijdsintensieve procedure moest worden doorlopen. Het besluit zou na het doorlopen van die procedure wel rechtmatig genomen zijn.

157. Deze kwestie deed zich voor in het arrest X/Gemeente Sluis.1 In essentie gaat het daarin om het volgende. De burgemeester heeft in 2004 aan een speelcasino – vooruitlopend op een door de Minister van Justitie te verlenen casinovergunning – een exploitatievergunning verleend. Die exploitatievergunning had hij op een imperatieve grond uit de Speelautomatenverordening 2004 in januari 2009 eigenlijk moeten intrekken, omdat de vereiste casinovergunning uiteindelijk niet is verleend. De burgemeester laat dat ten onrechte na – mede omdat het speelcasino over die weigering van de casinovergunning niets aan de gemeente vertelt. In plaats daarvan verlengt de burgemeester die exploitatievergunning in januari 2009 in strijd met de imperatieve intrekkingsgrond. De burgemeester trekt die vergunning vervolgens in oktober 2009 toch weer in op verzoek van concurrent X en belooft ook handhavend te zullen optreden. De gemeenteraad schrapt vervolgens in juli 2010 de imperatieve intrekkingsgrond uit de verordening met het oog op dit concrete geval. Daarop verleent de burgemeester in december 2010 alsnog een exploitatievergunning aan het speelcasino. Het CBb vernietigt die vergunningverlening in mei 2013 weer, omdat de gemeenteraad niet de bevoegdheid had de verordening in 2010 met het oog op dit concrete geval aan te passen. Naar aanleiding daarvan gaat de geldende verordening in 2013 weer op de schop: de systematiek wordt zo gewijzigd dat wel een grond ontstaat om de exploitatievergunning alsnog aan het speelcasino te verlenen. Daarop verleent de burgemeester alsnog een exploitatievergunning aan het speelcasino.

Een concurrent van het speelcasino vordert vergoeding van schade als gevolg van de onrechtmatige exploitatievergunningen. Daarzonder zou de concurrent meer omzet en winst hebben gemaakt. De gemeente stelt dat het csqn-verband ontbreekt, omdat zij bij kennis van het gebrek in de vergunningverlening de verordening direct zo zou hebben gewijzigd dat die de verlening van de exploitatievergunningen wel mogelijk zou zijn geweest. Dat standpunt is niet uit de lucht gegrepen. De verordening is in 2010 en 2013 immers vervangen door een nieuwe verordening waarin de imperatieve intrekkingsgrond is geschrapt resp. de verleningssystematiek gewijzigd is. Daardoor was de verlening van de casinovergunning in 2013 in ieder geval wel mogelijk.

158. De Hoge Raad oordeelt – zich daarbij concentrerend op de vergunningverlening uit januari 2009 – als volgt:

“Het causaal verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband) moet in een geval zoals hier worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen. De omstandigheid dat eerst Verordening 2004 moest worden aangepast voordat een rechtmatige vergunning kon worden verleend, brengt mee dat de Gemeente op 7 januari 2009 niet rechtmatig een vergunning aan [het speelcasino] had kunnen verlenen.

(…) Na verwijzing zal moeten worden onderzocht wanneer Verordening 2004 zou zijn aangepast en wanneer op grond van de aangepaste verordening een rechtmatige vergunning zou zijn verleend, indien de Gemeente het onrechtmatige besluit van 7 januari 2009 niet had genomen.”

De Hoge Raad oordeelt dus dat (i) het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen doorslaggevend is voor beoordeling van de vraag welk besluit zou zijn genomen in plaats van het onrechtmatige besluit en (ii) moet worden nagegaan vanaf welk moment in de tijd het bestuursorgaan een rechtmatig besluit zou hebben kunnen nemen en zou hebben genomen. De schade die dat besluit zou hebben veroorzaakt, komt niet voor vergoeding in aanmerking, zo begrijp ik de lijn.

159. De ABRvS heeft zich in 2004 in de Ameland-uitspraak2 reeds over dezelfde problematiek gebogen – toen de ABRvS de problematiek nog plaatste binnen de leer van het rechtmatig alternatief en in de sleutel van art. 6:98 BW. Volgens de ABRvS moet die periode verdisconteerd worden:

“2.8.1 (…) Indien tussen het moment van het nemen van het rechtens onjuiste besluit en dat, waarop een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen tijd ligt, omdat – zoals in dit geval – voor het nemen van het rechtmatige besluit bepaalde procedurele stappen moesten of zouden moeten worden genomen, kan schade die gedurende deze periode wordt geleden, worden toegerekend aan het rechtens onjuist bevonden besluit en komt deze in beginsel voor vergoeding in aanmerking.”

Het is aannemelijk – zij heeft zich er nog niet over uitgelaten – dat de ABRvS deze benadering ook zal voorstaan in de leer van het hypothetisch alternatief besluit. De ABRvS en de Hoge Raad komen in dat geval waarschijnlijk tot hetzelfde resultaat.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.