7 De invloed van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders op de strategie

Uit de wettelijke taakomschrijving van de raad van commissarissen volgt dat deze zich in hoofdzaak op twee bezigheden moet richten: (1) het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en (2) het met raad ter zijde staan van het bestuur (artikel 2:250 lid 2 BW). Die omschrijving doet op het eerste gezicht vermoeden dat de raad van commissarissen geen, althans weinig directe, invloed kan uitoefenen op het strategisch beleid: hij komt slechts in beeld wanneer op dat beleid toezicht moet worden uitgeoefend en de besluitvorming dus reeds in verregaande mate is voorbereid. Aan het wettelijke systeem ligt een scheiding tussen beleidsbepaling en beleidscontrole ten grondslag: beleidsbepaling behoort tot de competentie van het bestuur, terwijl de raad van commissarissen niet het initiatief neemt maar een controlerende taak heeft.1 Deze opvatting is nu de heersende leer, zoals bevestigd door de Hoge Raad in de ABN AMRO-beschikking.

Dat neemt niet weg dat er een ontwikkeling zichtbaar is waarin de raad van commissarissen zich dichter naar de bepaling van het strategisch beleid beweegt. Die ontwikkeling lijkt met name zichtbaar bij beursgenoteerde vennootschappen, waar de raad van commissarissen nu in steeds verdergaande mate wordt betrokken bij de totstandkoming van de strategie.2 Zo ontstaat een spanning tussen enerzijds de afstand en onafhankelijkheid waarmee de raad van commissarissen het bestuur dient te bezien en anderzijds de toegenomen druk op commissarissen om diepgaande kennis te bezitten van de strategische uitdagingen waarvoor de onderneming geplaatst is, teneinde het toezicht op geïnformeerde en krachtige basis vorm te kunnen geven.

De verhouding van de raad van commissarissen tot de strategie wordt mede bepaald door de structuur van de vennootschap en de aard en omvang van de met haar verbonden onderneming. Die rol verschilt sterk: hij is afhankelijk van de vraag of de vennootschap beursgenoteerd is, of het gaat om een structuurvennootschap dan wel het gewone regime, of bij de vennootschap een onetierbestuursmodel is geïmplementeerd en of het gaat om een grote of kleine vennootschap, waarbij geldt dat bij de meeste kleine en middelgrote vennootschappen in het geheel geen raad van commissarissen zal zijn ingesteld.3

Het spanningsveld tussen betrokkenheid van commissarissen bij de strategie en de voor de uitoefening van het toezicht noodzakelijke afstand is vaak goed voelbaar in overnamesituaties.4 In de praktijk kan het dan voorkomen dat de raad van commissarissen het voortouw neemt in het overleg met de relevante partijen, onder – al dan niet tijdelijke – terzijdestelling van het bestuur. Dat de raad in die situaties de grenzen kan opzoeken en soms overschrijdt, blijkt onder meer uit de uitspraak van de Ondernemingskamer in de zaak rond de Stichting Kinderopvang Nederland.5 In die zaak was sprake van een mogelijke fusie van twee organisaties in de kinderopvang. Naast overleg tussen besturen en commissarissen van beide organisaties, voerde de raad van commissarissen van de Stichting Kinderopvang Nederland apart overleg zonder medeweten van het bestuur. In dat overleg kwamen de raden van commissarissen van de twee organisaties tot overeenstemming over onder meer de omvang en de samenstelling van het bestuur, de tijdelijke fusienaam en de vestigingsplaats van de gefuseerde onderneming. Volgend op dit akkoord heeft het bestuur zijn vertrouwen in de raad van commissarissen opgezegd. De Ondernemingskamer overwoog – na een overigens door de ondernemingsraad ingediend enquêteverzoek – dat er gegronde redenen waren om aan een juist beleid te twijfelen, nu er tussen het bestuur en de raad van commissarissen een vertrouwensbreuk was ontstaan die de onderneming aanzienlijke schade zou kunnen toebrengen. Voorts werd de raad van commissarissen verweten dat hij de fusieafspraak had gemaakt.

Met dit voorbeeld wil ik niet ontkennen dat het onder omstandigheden verstandig kan zijn dat de raad van commissarissen handelingen verricht of besprekingen voert buiten de aanwezigheid van het bestuur. In conflictsituaties met aandeelhouders heeft die gedachte geleid tot de vraag of op de raad de verplichting rust om te bemiddelen. In de Stork-zaak nam de Ondernemingskamer aan dat aan de raad van commissarissen in geschillen tussen aandeelhouders en bestuur een bijzondere en met name bemiddelende rol is toebedacht.6

Een vergelijkbare verplichting werd door de Ondernemingskamer aangenomen in de zaak-ASMI.7 In de cassatieprocedure die tegen die beschikking is ingesteld, heeft advocaat-generaal Timmerman een ander standpunt ingenomen. In zijn ogen zou een dergelijke bemiddelingsplicht tekortdoen aan de beleidsvrijheid van de raad van commissarissen bij de uitoefening van zijn taak. Op zichzelf spreekt het voor zich dat geschillen tussen aandeelhouders en het bestuur zo spoedig mogelijk worden opgelost en de raad van commissarissen daarbij een rol speelt die verder zou moeten gaan dan toezicht houden op het bestuur, maar dat brengt in zijn ogen niet met zich mee dat de raad van commissarissen ervoor moet zorgen dat een oplossing wordt bereikt. Daarnaast acht Timmerman een verzwaring van de taken van de raad van commissarissen ongewenst wegens de introductie van het one-tierbestuur in het Nederlands vennootschapsrecht. De niet-uitvoerende bestuurders besluiten mee over de strategie van de vennootschap, terwijl de raad van commissarissen bij de strategie slechts een toezichthoudende taak heeft. Gezien het verschil in positie tussen de commissaris en de niet-uitvoerende bestuurder acht hij het aannemen van een bemiddelingsplicht onwenselijk.8

De Hoge Raad heeft de conclusie van de advocaat-generaal grotendeels gevolgd.9 In aansluiting op de ABN AMRO-doctrine oordeelde hij dat het bestuur van de vennootschap bij de vervulling van zijn taak het belang van de vennootschap voorop moet stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking moet nemen. De door de vennootschap te volgen strategie is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de raad van commissarissen, om te beoordelen of het wenselijk is daarover in overleg te treden met aandeelhouders. Het oordeel van de Ondernemingskamer was ontoereikend gemotiveerd, mede omdat niet uiteengezet was op grond waarvan de inhoud van de door het bestuur gevolgde strategie, die werd ondersteund door de raad van commissarissen en een meerderheid van de algemene vergadering, aanleiding gaf tot twijfel aan een juist beleid.10 De Hoge Raad wees voorts een bemiddelingsplicht voor de raad van commissarissen af. De raad van commissarissen kan door aandeelhouders wel worden benaderd met verzoeken om bemiddeling en zal dan adequaat moeten handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling zou daarentegen op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid van de raad van commissarissen bij de uitoefening van zijn taak.

Uit hetgeen ik hierboven heb beschreven blijkt dat niet alleen de structuur van de vennootschap en de omvang van de onderneming, maar ook de aard van de functie van de toezichthouder van belang kan zijn voor zijn relatie tot de bepaling van de strategie. In het one-tierbestuur zijn niet-uitvoerende bestuurders in beginsel op dezelfde voet als uitvoerende bestuurders verantwoordelijk en aansprakelijk.11 Dit betekent dat niet-uitvoerende bestuurders op dezelfde voet als uitvoerende bestuurders verantwoordelijk zijn voor het ontwikkelen van de strategie van de vennootschap. De raad van commissarissen houdt daarentegen – de hierboven weergegeven nuanceringen daargelaten – slechts toezicht op het formuleren en uitvoeren van die strategie.

Dat onderscheid wordt wellicht nog verscherpt wanneer op de vennootschap het (volledige) structuurregime van toepassing is. In het ‘traditionele’ model van de structuurregeling is de positie van de raad van commissarissen bij de bepaling van de strategie al sterker dan wanneer de raad is ingesteld bij een vennootschap die onder het gewone regime valt. De raad van commissarissen van de structuurvennootschap beschikt over de bevoegdheid het bestuur te ontslaan en heeft aldus de power to control. De beperking in die bevoegdheid is dat deze dient plaats te vinden in de uitoefening van de toezichthoudende taak van de raad van commissarissen. Voor de niet-uitvoerende bestuurders van een onetierstructuurvennootschap ligt dat anders.

Bij niet-structuurvennootschappen is de vraag naar de mogelijkheid het bestuur te instrueren al complex; bij de structuurvennootschap is die situatie nog diffuser. De statuten kunnen bepalen dat de raad van commissarissen het bestuur instructies geeft over de algemene lijnen van het te voeren beleid (artikel 2:129 lid 4 BW). De vraag kan worden gesteld of deze regeling zo ver strekt dat het bestuur gehouden is aanwijzingen van de raad van commissarissen over de strategie op te volgen en, zo ja, hoe die verplichting zich dan verhoudt tot de toezichthoudende taak van dat laatste orgaan. Ik zou menen dat die toezichthoudende taak van de raad van commissarissen vaak op gespannen voet staat met het geven van instructies aan het bestuur over strategisch beleid. Wanneer de statuten geen regeling bevatten, zullen commissarissen die willen ingrijpen formeel geen mogelijkheden hebben en rest hun de ontslagbevoegdheid. In het one-tierbestuur hebben de niet-uitvoerende bestuurders direct en veel eenvoudiger invloed op de besluitvorming in het bestuur en die invloed is sterker naarmate hun relatieve getal groter is. Gecombineerd met de bevoegdheid om de uitvoerende bestuurders te ontslaan, levert dat een potentieel krachtige positie op voor de niet-uitvoerende bestuurder van de structuurvennootschap bij de bepaling van het strategisch beleid.12

De gedelegeerde commissaris is eveneens een toezichthouder die een grote invloed kan hebben op de bepaling van het strategisch beleid. Deze commissaris vervult soms een complexe rol, waarbij de hem toegekende bevoegdheden bepalend zijn voor zijn rechtspositie. Hij blijft lid van de raad van commissarissen en heeft als zodanig een toezichthoudende taak.13 Bij ontstentenis van het bestuur bestaat de mogelijkheid dat de gedelegeerde commissaris bevoegdheden uitoefent die inherent zijn aan het bestuur, waaronder de bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen.14 Zo kan het in de praktijk voorkomen dat de commissaris zelf de onderhandelingen leidt over de totstandkoming van een verkoop van de onderneming.15

Geldt hetgeen hierboven is overwogen ook voor commissarissen die op voordracht of (versterkte) aanbeveling in de raad van commissarissen zijn benoemd? In de literatuur lijkt er overeenstemming over te bestaan dat een dergelijke commissaris binnen de raad van commissarissen geen bijzondere positie inneemt. Voor een door de Staat benoemde commissaris geldt dat deze zich moet richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en niet steeds één belang de doorslag kan laten geven.16 Hetzelfde geldt voor door de ondernemingsraad versterkt aanbevolen commissarissen in de raad van commissarissen van de structuurvennootschap. Deze functionarissen zijn geen vertegenwoordigers van het werknemersbelang, maar oefenen collegiaal enmet het oog op het belang van de vennootschap hun toezichthoudende en adviserende taak uit. De in de praktijk wel gehanteerde term ‘ondernemingsraadcommissaris’ of ‘vertrouwenscommissaris’ is onjuist.17

Dat betekent dat commissarissen onder omstandigheden een sterke mate van invloed kunnen uitoefenen op het strategisch beleid van de vennootschap, niet alleen als gevolg van de hun toegekende wettelijke of statutaire goedkeuringsrechten over strategische besluiten, maar ook als gevolg van de bijzondere positie die commissarissen of – in versterkte mate – niet-uitvoerende bestuurders ten opzichte van het bestuur kunnen innemen.