5.7.2 Het bestuursverbod en de quasi-bestuurder

In het geval dat aan een quasi-bestuurder een bestuursverbod wordt opgelegd, heeft dat tot gevolg dat de betrokkene gedurende vijf jaar nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, of zoveel korter als in de uitspraak is bepaald, niet tot bestuurder of commissaris kan worden benoemd van een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:3 BW (art. 106b juncto 106d Fw). Maar dit betekent evenzeer dat het de betrokken persoon niet is toegestaan om feitelijk leiding te geven aan een dergelijke rechtspersoon. Dit staat niet met zoveel woorden in de wet, maar is blijkens de parlementaire geschiedenis wel de bedoeling.1 Gelet op de formulering van art. 106d Fw valt mijns inziens ook de schaduwbestuurder onder het verbod en niet enkel de feitelijke bestuurder. De wetgever zou deze bedoeling bij een volgende wetswijziging vrij simpel expliciet kunnen maken door aan art. 106b lid 1 Fw een zin toe te voegen: “Het bestuursverbod strekt zich uit tot de uitoefening van het bestuur als bedoeld in artikel 106d.”

De naleving van het bestuursverbod is moeilijk te controleren wanneer het gaat om het verbod om als quasi-bestuurder op te treden, nog los van de vraag – in het bijzonder in relatie tot schaduwbestuurders – wanneer een persoon (net) wel of (net) niet als zodanig kwalificeert. Dit neemt niet weg dat van een door de rechter uitgesproken bestuursverbod een zekere preventieve werking kan uitgaan. Naar ik aanneem zal in de loop van de procedure bij de rechtbank wel enig gevoel ontstaan wat betreft de betrokken persoon en een inschatting kunnen worden gemaakt of die zich vrijwillig aan het bestuursverbod zal houden. Zonodig kan de rechtbank ter verzekering van de naleving van haar uitspraak een dwangsom opleggen (art. 106b lid 5 Fw). Het ‘ter verzekering’ is wellicht iets te sterk uitgedrukt als de pakkans laag is, maar een zekere afschrikwekkende werking zal van een dwangsom in de regel wel uitgaan.

Dat een bestuursverbod tevens inhoudt een verbod om quasi-bestuurder te zijn betekent dat de betrokkene feitelijke noch schaduwbestuurder mag zijn. Dit heeft bijvoorbeeld gevolgen voor de contractuele afspraken die een principaal, aan wie een bestuursverbod is opgelegd, heeft gemaakt met het trustkantoor dat het bestuur vormt van de rechtspersoon (als bedoeld in art. 2:3 BW) waarvan hij de uiteindelijke gerechtigde is. Voor zover die afspraken een zodanige invloed van de principaal op het bestuur inhouden dat hij als quasi-bestuurder moet worden aangemerkt, moeten die afspraken als zijnde in strijd met het bestuursverbod, met ingang van de dag waarop dat verbod van kracht wordt, als nietig worden aangemerkt. Het bestuursverbod is echter territoriaal begrensd. Afspraken die een principaal heeft gemaakt met een trustkantoor dat optreedt als bestuurder van bijvoorbeeld een rechtspersoon naar het recht van Curaçao, worden door het bestuursverbod opgelegd door een rechter in Nederland niet geraakt; het gaat dan immers niet om een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:3 BW. De territoriale begrenzing van het bestuursverbod betekent ook dat de principaal een buitenlandse rechtspersoon kan tussenschuiven: de afspraken over de wijze waarop het trustkantoor het bestuur over de Nederlandse rechtspersoon zal voeren, worden dan gemaakt met de tussengeschoven buitenlandse rechtspersoon. Dat de principaal (ook) daarvan de uiteindelijk gerechtigde is, maakt dat in beginsel niet anders. Ik sluit echter niet uit dat een dergelijke constructie als misbruik wordt aangemerkt, en dat de principaal, ook al handelt hij formeel via die buitenlandse rechtspersoon, toch als schaduwbestuurder van de Nederlandse rechtspersoon wordt aangemerkt.

Blijkens art. 106d Fw kan in het geval van een monistisch bestuursmodel aan een niet-uitvoerend bestuurder geen bestuursverbod worden opgelegd. Dat kan wel indien de niet-uitvoerend bestuurder als quasi-bestuurder van de failliete rechtspersoon kan worden aangemerkt. Voor commissarissen geldt hetzelfde.2