Een rechtsvergelijking tussen de Nederlandse en Duitse winstbelasting van lichamen (FM nr. 153) 2018/10.3.4.1:10.3.4.1 Aandelenfusie (Anteilstausch)

Een rechtsvergelijking tussen de Nederlandse en Duitse winstbelasting van lichamen (FM nr. 153) 2018/10.3.4.1

10.3.4.1 Aandelenfusie (Anteilstausch)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij een aandelenfusie dragen de aandeelhouders van de ene vennootschap (Übertragende Gesellschaft) hun aandelen over aan een andere vennootschap (Übernehmende Gesellschaft). Die aandeelhouders krijgen daarvoor aandelen in de overnemende vennootschap. De aandelenfusie wordt expliciet geregeld in het UmwStG. In §21 UmwStG is de waardering van de aandelen bij de aandelenruil geregeld, in §22 UmwStG de belastingheffing van de aandeelhouders en in §23 UmwStG de gevolgen bij de overnemende vennootschap.

Bij de overdracht van de aandelen tegen uitreiking van nieuwe aandelen moet de overnemende vennootschap de aandelen in beginsel tegen de waarde in het economische verkeer (gemeinen Wert) waarderen. In afwijking hiervan mogen de aandelen op verzoek van de overnemende vennootschap tegen boekwaarde (Buchwert) of een tussenwaarde1 worden ingebracht. De voorwaarden hiervoor zijn als volgt:

•

De overnemende vennootschap moet een zodanig aandelenbezit verwerven dat zij nadien de meerderheid van de stemrechten bij de verkregen vennootschap kan uitoefenen.

•

Aandelen mogen in beginsel alleen tegen aandelen geruild worden. De waarde in het economische verkeer van overige tegenprestaties mag niet meer bedragen dan

◦

25% van de boekwaarde van de ingebrachte aandelen, of

◦

€ 500.000, hoogstens echter de boekwaarde van de ingebrachte aandelen.

•

Het heffingsrecht voor Duitsland mag niet worden uitgesloten of worden beperkt.

•

Als de vervreemdingswinst op de ingebrachte aandelen op grond van art. 8 Fusierichtlijn niet door Duitsland mag worden belast, houdt Duitsland zich het recht voor om, ongeacht de verdragstoepassing, de vervreemdingswinst op de nieuwe aandelen te belasten (op dezelfde manier waarop het de ingebrachte aandelen zou hebben belast).2

•

Als op het moment van inbreng van de aandelen de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zou zijn geweest, geldt er een vervreemdingsverbod van zeven jaren ten aanzien van de ingebrachte aandelen (§22, Abs. 2 UmwStG). Als de overnemende vennootschap de aandelen onmiddellijk of middellijk binnen zeven jaar vervreemdt, wordt alsnog de waarde in het economische verkeer van de aandelen ten tijde van de inbreng bij de aandeelhouder in aanmerking genomen. De winst die daaruit ontstaat wordt Einbringungsgewinn II genoemd. Rekenkundig is dat de winst verminderd met de eventuele inbrengingskosten en per jaar verminderd voor 1/7 deel.3 Doel van deze antimisbruikbepaling is het vermijden van in de ogen van de wetgever ongewenst gebruik van (deelnemings)vrijstellingen, of ontwijken van binnenlandse belastingheffing.4 Deze antimisbruikbepaling kent geen tegenbewijsregeling. Na zeven jaar wordt er geen misbruik meer verondersteld. Op de inbrenger van de aandelen (de aandeelhouder) rust ieder jaar de bewijslast dat nog voldaan is aan de zeven jaren eis (§22, Abs. 3 UmwStG).

Deze antimisbruikbepaling wordt in de literatuur veel bekritiseerd. Zo wijst Graw er op dat bijvoorbeeld bij de aandelenfusieovereenkomsten al rekening gehouden moet worden met het feit dat de overnemende vennootschap een rechtshandeling kan verrichten (verkoop van de ingebrachte aandelen binnen zeven jaar) die fiscale gevolgen heeft voor een andere partij, in dit geval, de aandeelhouder.5 Jehl-Magnus wijst op allerlei praktische problemen bij bijvoorbeeld reorganisaties die in verschillende stappen plaatsvinden.6 Montag merkt op dat deze antimisbruikbepaling zeer complex is en gepaard gaat met buitenproportionele administratieve lasten.7 Daarnaast wordt de zevenjaarstermijn (veel te lang om misbruik te veronderstellen) in strijd met de Fusierichtlijn geacht.8 De recente arresten Euro park Service9 en Eqiom en Enka10 van het Europese Hof van Justitie lijken deze zienswijze te bevestigen. Uit de arresten volgt dat een algemeen bewijsvermoeden niet mag worden gehanteerd. Het bewijsvermoeden moet specifiek gericht zijn op het bestrijden van misbruik. De feiten en omstandigheden die het bewijsvermoeden in werking doen treden, moeten een daadwerkelijk vermoeden van belastingfraude of -ontwijking oproepen.11

Er worden geen eisen gesteld aan de aandeelhouders die de aandelen inbrengen. De aandeelhouders kunnen dus (binnenlandse of buitenlandse) natuurlijke personen, personenvennootschappen of rechtspersonen zijn.

De waarde van de ingebrachte aandelen die door de overnemende vennootschap is gekozen, geldt als vervreemdingsprijs van de ingebrachte aandelen en ook als de verkrijgingsprijs van de uitgereikte aandelen (eventueel verminderd met de waarde van de tegenprestatie die niet uit aandelen bestaat).

Als gekozen is voor een waarde onder de waarde in het economische verkeer, waardoor er nog niet of deels niet hoeft te worden afgerekend dan treedt de overnemende vennootschap in de fiscale rechtspositie (steuerliche Rechtsstellung) van de overdragende vennootschap (§23 Abs.1, S.1 jo. §4 Abs. 2 S.3 en §12 Abs. 3 UmwStG).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.