HR, 28-11-2008, nr. 07/12703

Internationaal privaatrecht. Tenuitvoerlegging Duitse rechterlijke beslissing in internationale wegvervoerzaak; verenigbaarheid met in Nederland gewezen vonnis; prejudiciële vragen over de uitleg van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening; art. 31 lid 2 CMR bevat geen gronden voor de weigering van een verzoek tot uitvoerbaarverklaring.

07/12703

Mr L. Strikwerda

Parket, 19 sept. 2008

conclusie inzake

KLG Europe Eersel BV

tegen

[Verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze procedure, waarin onder de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 012) exequatur wordt gevraagd op een vonnis van het Landgericht Düsseldorf, gaat het om de uitleg van de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening: een beslissing wordt niet erkend indien zij onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 van de bestreden beschikking).

(i) In juli 2000 heeft thans verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) aan "K." Line (Nederland) BV (hiena: K-Line) opdracht gegeven een partij camera's (hierna: de zending) te vervoeren van Rotterdam naar Langenfeld, Duitsland, ten behoeve van Agfa-Gevaert AG (hierna: Agfa). K-Line heeft het vervoer uitbesteed aan [A], de rechtsvoorgangster van thans verzoekster tot cassatie (hierna: KLG), die [B] heeft ingeschakeld. Laatsgenoemde heeft [C] ingeschakeld, die het vervoer heeft uitgevoerd.

(ii) Tijdens het vervoer is de zending gestolen.

(iii) In februari 2001 heeft [verweerster] aan K-Line last en volmacht gegeven om alle rechten die [verweerster] mogelijkerwijs zou hebben vis-à-vis derden ter zake van de diefstal in haar eigen naam uit te oefenen.

(iv) In mei 2001 heeft [betrokkene 1] als gesubrogeerde verzekeraar van Afga een procedure tegen [verweerster] aanhangig gemaakt voor het Landgericht Hamburg, Duitsland. [Betrokkene 1] heeft gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding als gevolg van de diefstal ten bedrage van USD 87.556,- met rente en kosten. Deze procedure wordt hierna ook aangeduid als: de Hamburgse procedure.

(v) Op 17 januari 2003 heeft [A] een procedure tegen K-Line, [B], [C] en [betrokkene 1] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. [A] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat zij tegenover deze gedaagden primair niet, subsidiair beperkt aansprakelijk is voor schade als gevolg van de diefstal. Deze procedure wordt hierna ook aangeduid als: de Rotterdamse procedure.

(vi) In februari 2004 heeft K-Line al haar rechten ter zake van de diefstal gecedeerd aan [verweerster]. Deze cessie wordt hierna ook aangeduid als: de cessie.

(vii) Op 19 april 2004 is [verweerster] in de Hamburgse procedure veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 1] van de gevorderde schadevergoeding.

(viii) In juli 2004 heeft [verweerster] een procedure tegen onder meer [A] aanhangig gemaakt voor het Landgericht Düsseldorf. [Verweerster] heeft gevorderd dat onder meer [A] wordt veroordeeld tot het betalen - voor zover hier van belang - a) hetgeen waartoe [verweerster] in de Hamburgse procedure is veroordeeld en b) de door K-Line ter zake van de gestolen zending betaalde douanerechten ten bedrage van Euro 21.410,-.

(ix) Op 20 januari 2006 is [A] in de Düsseldorfse procedure veroordeeld tot het betalen aan [verweerster] van - voor zover hier van belang - hetgeen waartoe [verweerster] in de Hamburgse procedure is veroordeeld en de door K-Line betaalde douanerechten.

(x) Op 14 juni 2006 is in de Rotterdamse procedure in de zaak tegen K-Line iedere beslissing aangehouden en is op 27 september 2006 (bij verstek) voor recht verklaard dat [A] niet aansprakelijk is jegens K-Line.

3. [Verweerster] heeft bij op 3 mei 2006 bij de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift ingediend en daarbij op de voet van de EEX-Verordening verzocht dat de voorzieningenrechter in die rechtbank het vonnis van het Landgericht Düsseldorf van 20 januari 2006 zal voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland.

4. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 1 juni 2006 het verzoek van [verweerster] ingewilligd.

5. KLG heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank Rotterdam het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld. Zij heeft een beroep gedaan op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening en daartoe aangevoerd dat de beslissing van het Landgericht Düsseldorf niet in Nederland ten uitvoer gelegd kan worden, omdat de Rotterdamse procedure reeds liep toen de Düsseldorfse procedure aanhangig werd gemaakt. [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer aangevoerd dat de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening in dit geval niet van toepassing is, reeds omdat de partijen in de Rotterdamse procedure niet dezelfde zijn als de partijen in de Düsseldorfse procedure.

6. De rechtbank heeft bij beschikking van 21 augustus 2007 het verzet ongegrond verklaard. Zij heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

"2.5 Van 'dezelfde partijen' als bedoeld in artikel 34 aanhef en sub 3 EEX-Vo is sprake indien de belangen van de ene partij identiek aan en onlosmakelijk verbonden zijn met die van de andere partij. (HvJ EG 19 mei 1998, NJ 2000, 135).

2.6 Beide procedures gaan over dezelfde diefstal tijdens het vervoer. Niet in geschil is dat KLG en/of haar rechtsvoorganger(s) partij zijn bij beide procedures en gelden als dezelfde partij. In geschil is of K-Line, die partij was in de Rotterdamse en niet in de Düsseldorfse procedure, geldt als dezelfde partij als [verweerster], die partij was in de Düsseldorfse procedure, maar niet in de Rotterdamse.

2.7 (Terecht) niet in geschil is dat [verweerster] en K-Line allebei gelden als (papieren) vervoerder en niet reeds op grond van hun positie in de vervoerketen en hun daarop gebaseerde (buiten)contractuele verhouding ten opzichte van KLG en/of haar rechtsopvolger(s) zijn aan te merken als dezelfde partij als bedoeld in artikel 34 aanhef en sub 3 EEX-Vo (...).

2.8 De in de Rotterdamse procedure gevorderde verklaring voor recht had in algemene termen betrekking op de schade, die (in de dagvaarding onder 7) werd gesteld op een bedrag van USD 97.000,00 "eventueel nog te vermeerderen met boetes en/of heffingen". Niet blijkt dat de door K-Line betaalde douanerechten deel uitmaakten van het gestelde schadebedrag van USD 97.000,00. Dit geldt eens temeer daar de dagvaarding (onder 8) vervolgt met de stelling dat [betrokkene 1] deze (cursivering rechtbank) schade aan Agfa heeft voldaan en in de rechten van Afga is gesubrogeerd en niet blijkt dat de door K-Line betaalde douanerechten deel uitmaken van de uitkering van [betrokkene 1] aan Afga. Ook uit de stelling dat deze schade eventueel (cursivering rechtbank) wordt vermeerderd met boetes en heffingen kan worden afgeleid dat deze schadeposten kennelijk (nog) geen deel uitmaken van de schade waar de verklaring voor recht op ziet. De grondslag van de vordering is niet later in de procedure uitgebreid naar boetes en heffingen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Rotterdamse procedure, anders dan de Düsseldorfse, niet (mede) zag op de aansprakelijkheid van KLG (en/of haar rechtsvoorganger(s)) jegens K-Line ter zake van de door haar betaalde douanerechten.

2.9 In de 'Klage' waarmee zij de Düsseldorfse procedure heeft ingeleid heeft [verweerster] gesteld dat zij zowel uit eigen hoofde en krachtens de cessie vorderingsgerechtigd is. Uit de overwegingen die ten grondslag zijn gelegd aan de toewijzing van de vordering ter zake van hetgeen waartoe [verweerster] in de Hamburgse procedure veroordeeld was, blijkt niet dat deze veroordeling (mede) is gebaseerd op de (rechtsovergang van de rechten van K-Line op [verweerster] op grond van) de cessie. Ook in het Hamburgse vonnis is slechts [verweerster]s eigen positie (als (papieren) vervoerder) in de vervoerketen in aanmerking genomen. In de Rotterdamse procedure is slechts de positie van K-Line beoordeeld en is niet ingegaan op de positie van [verweerster], laat staan dat de overgang van [verweerster]s rechten op K-Line in de beoordeling is betrokken.

2.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de belangen van [verweerster] in de Düsseldorfse procedure niet identiek aan en onlosmakelijk verbonden zijn met die van K-Line in de Rotterdamse procedure. Er is dus geen sprake van 'dezelfde partij' in de zin van artikel 34 aanhef en sub 3 EEX-Vo."

7. KLG is tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art. 44 jo. bijlage IV EEX-Verordening (tijdig; de cassatietermijn bedraagt drie maanden; zie P. Vlas, in: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 44, aant. 2) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en daarbij het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het door KLG ingestelde beroep. Voorts heeft [verweerster] van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. KLG heeft bij verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep het middel bestreden met conclusie tot verwerping van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep.

8. Het door KLG in het principaal beroep voorgestelde middel is gericht tegen r.o. 2.9 en 2.10 van de bestreden beschikking. Onderdeel 1 van het middel verwijt de rechtbank te hebben miskend dat de cessie door K-Line van haar rechten aan [verweerster] resp. de last/volmacht van [verweerster] aan K-Line meebrengt dat een rechterlijke beslissing, gegeven tussen KLG en cedent resp. lasthebber K-Line, ook cessionaris resp. lastgever [verweerster] bindt, met als gevolg dat zij als 'dezelfde partijen' in de zin van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening hebben te gelden. Onderdeel 2 van het middel klaagt dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, door vast te stellen dat de Rotterdamse procedure geen betrekking heeft op de door K-Line betaalde douanerechten. Het door [verweerster] in het voorwaardelijk incidenteel beroep voorgestelde middel is gericht tegen r.o. 2.5 van de bestreden beschikking en verwijt de rechtbank te hebben miskend dat het door haar aan de rechtspraak van het Hof van Justitie ontleende criterium om vast te stellen of sprake is van 'dezelfde partijen' uitsluitend mag worden gehanteerd in de context van de litispendentieregeling van art. 27 EEX-Verordening, en niet, althans niet zonder meer kan worden gehanteerd in de context van de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening. Van 'dezelfde partijen' in de zin van laatstbedoelde bepaling kan alleen sprake zijn indien dezelfde natuurlijke of rechtspersonen partij zijn bij beide beslissingen, aldus het middel.

9. De over en weer aangevoerde middelen en het verweer daartegen stellen de volgende vragen van uitleg van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening aan de orde:

(a) Kan, zoals de rechtbank in haar beschikking kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, voor het begrip 'tussen dezelfde partijen' in de zin van art. 34, aanhef en onder c, aansluiting worden gezocht bij de uitleg die het Hof van Justitie in zijn arrest van 19 mei 1998, zk C-351/96 (Drouot/CMI), Jur. 1998, p. I-3075, NJ 2000, 155 nt. PV heeft gegeven aan het begrip 'tussen dezelfde partijen' als bedoeld in art. 21 EEX-Verdrag, thans art. 27 EEX-Verordening? De vraag wordt aan de orde gesteld door het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep.

(b) Indien de onder (a) bedoelde vraag in bevestigende zin dient te worden beantwoord, betekent dit dan dat in het onderhavige geval K-Line, die partij was in de Rotterdamse en niet in de Düsseldorfse procedure, kan gelden als 'dezelfde partij' als [verweerster], die partij was in de Düsseldorfse procedure, maar niet in de Rotterdamse? De vraag wordt aan de orde gesteld door het eerste onderdeel van het in het principaal beroep voorgestelde middel.

(c) Moet, wil een beroep op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, kunnen slagen, de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing in kracht van gewijsde zijn gegaan? De vraag wordt aan de orde gesteld door de eerste grond waarop [verweerster] haar verweer heeft gebaseerd dat de in het principaal beroep voorgestelde middelen stranden op gebrek aan belang (verweerschrift [verweerster], blz. 8).

(d) Is voor het slagen van een beroep op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening vereist dat de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing dateert van vóór de indiening van het exequaturverzoek respectievelijk de verlening van het exequatur? De vraag wordt aan de orde gesteld door de tweede grond waarop [verweerster] haar verweer heeft gebaseerd dat de in het principaal beroep voorgestelde middelen stranden op gebrek aan belang (verweerschrift [verweerster], blz. 11).

10. Het Hof van Justitie heeft zich over de onder (a) bedoelde vraag nog niet uitgesproken. In de literatuur wordt aan de vraag weinig of geen aandacht besteed. Sommige schrijvers lijken aan te nemen dat de begrippen 'tussen dezelfde partijen' in art. 27 lid 1 en art. 34, aanhef en onder 3, dezelfde betekenis hebben en dat de uitleg die het Hof van Justitie in het Drouot-arrest heeft gegeven aan het begrip 'tussen dezelfde partijen' als bedoeld in art. 21 EEX-Verdrag, thans art. 27 EEX-Verordening, dus van overeenkomstige toepassing is op het begrip 'tussen dezelfde partijen' in art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening. Zie bijv. A. Briggs & P. Rees, Civil Jurisdiction and Judgments, 4th ed., 2005, blz. 512, nr. 7.15; U. Magnus & P. Mankowski, Brussels I Regulation, 2007, Art. 34, blz. 598, nr. 70 (S. Francq). Andere schrijvers zijn minder uitgesproken en stellen zich de vraag of 'dezelfde partijen' betekent dat steeds identiteit van partijen is vereist. Zie bijv. R. Geimer & R.A. Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., 2004, blz. 573, RdNr 162; J. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl., 2005, blz. 429, RdNr 52.

11. Bij de beoordeling van de onder (a) bedoelde vraag dient vooropgesteld te worden dat de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, strekt ter bescherming van 'de maatschappelijke orde' van de aangezochte lidstaat die 'zou worden verstoord indien men op tegenstrijdige vonnissen een beroep zou kunnen doen', aldus het Toelichtende rapport van P. Jenard bij het EEX-Verdrag ad art. 27, aanhef en onder 3, EEX-Verdrag, de voorloper van het huidige art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening (het Rapport-Jenard is opgenomen in Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen onder Toelichtende Rapporten EEX-Verdrag). De weigeringsgrond is derhalve te beschouwen als een verbijzondering (Kropholler, a.w., blz. 427, RdNr 47, spreekt van 'Entlastung') van de in art. 34, aanhef en onder 1, neergelegde openbare orde-exceptie. De in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing maakt deel uit van de rechtsorde van de aangezochte lidstaat en de werking van de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing kan niet worden doorkruist of beperkt door de erkenning van een in een andere lidstaat gegeven beslissing. De in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing heeft daarom steeds voorrang boven de in de andere lidstaat gegeven beslissing die daarmee onverenigbaar is. De weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, is dus niet beperkt tot en ook niet bedoeld als een sanctie op schending van de litispendentiebepaling van art. 27 (vgl. E. Geimer & R.A. Schütze, a.w., blz. 571/572, RdNr 158), maar heeft een ruimere strekking: zij dient ter bescherming van de interne rechtsorde van de aangezochte lidstaat tegen een buitenlandse beslissing die zich daarmee niet verdraagt, ongeacht of de buitenlandse beslissing is gegeven door een rechter die daartoe krachtens de litispendentiebepaling bevoegd was. Zie nader over doel en strekking van de onderhavige weigeringsgrond die ofwel afzonderlijk, ofwel als onderdeel van de openbare orde-exceptie een vaste plaats heeft in de meeste executieverdragen J.P. Verheul, Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen, 1989, blz. 56-58; R.Ch. Verschuur, Vrij verkeer van vonnissen, diss. 1995, blz. 143.

12. De vraag óf een in een andere lidstaat gegeven beslissing onverenigbaar is met de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing, is afhankelijk van de objectieve en subjectieve omvang van het gezag en het effect van beide beslissingen. Het gezag en het effect van een beslissing worden bepaald door het recht van de lidstaat waar de beslissing is gegeven. Zie HvJEG 4 februari 1988, zk 145/88 (Hoffmann/Krieg), Jur. 1988, p. 645, NJ 1990, 209 nt. JCS. Zie ook HR 12 maart 2004, NJ 2004, 284 nt. PV). Zie voorts Vlas, a.w., Art. 33, aant. 1; M.V. Polak, De Europese verdragen: EEX en EVEX, in: H. Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en Beslag, blz. 761 e.v., blz. 801; P.F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2003, blz. 245, RdNr. 22; Kropholler, a.w., blz. 398, RdNr 9; T. Rauscher (red.), Europäisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2006, blz. 578, RdNr 45 (S. Leible). Onder dit uitgangspunt is volgens het Hof van Justitie in het Hoffmann/Krieg-arrest van onverenigbaarheid in de zin van art. 27, aanhef en onder 3, EEX-Verdrag, thans art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening, sprake wanneer de betrokken beslissingen rechtsgevolgen hebben die elkaar uitsluiten. Zie ook HvJEG 6 juni 2002, zk C-80/00 (Italian Leather/WECO), Jur. 2002, p. 4995, NJ 2006, 321 nt. PV.

13. In aanmerking genomen dat het antwoord op de vraag of de betrokken beslissing rechtsgevolgen hebben die elkaar uitsluiten bepaald wordt door de - telkens aan de hand van de lex fori van elk van beide lidstaten vast te stellen - subjectieve en objectieve omvang van het gezag en het effect van de betrokken beslissingen, is niet aanstonds duidelijk wat de functie is van de door art. 34, aanhef en onder 3, gestelde voorwaarde dat sprake moet zijn van 'tussen dezelfde partijen' gegeven beslissingen. Verwijst deze voorwaarde naar de regels inzake de subjectieve omvang van de werking van rechterlijke beslissingen van de betrokken lidstaten? Of wordt met deze voorwaarde beoogd een nadere, mogelijk verordeningsautonome, invulling te geven aan de subjectieve omvang van de werking van de concurrerende beslissingen? Als in eerstbedoelde zin moet worden geoordeeld, mist de voorwaarde zelfstandige betekenis naast de regelingen in het nationale procesrecht van de betrokken lidstaten omtrent subjectieve omvang van de werking van de beslissingen. Als in laatstbedoelde zin moet worden geoordeeld, is onduidelijk wat de voorwaarde 'tussen dezelfde partijen' toevoegt of afdoet aan de regel dat de lex fori van de rechter van het land waar de beslissing gegeven is, de (subjectieve) omvang van het gezag en het effect van de beslissing bepaalt.

14. In het licht van het vorenstaande bestaat er gerede twijfel over de vraag of het begrip 'tussen dezelfde partijen' in art. 34, aanhef en onder 3, autonoom moet worden uitgelegd en, zo al, of voor die uitleg zonder meer aansluiting kan worden gezocht bij de uitleg die het Hof van Justitie in het Drouot-arrest heeft gegeven aan het begrip 'tussen dezelfde partijen' als bedoeld in art. 21 EEX-Verdrag, thans art. 27 EEX-Verordening. Van een 'acte clair' of een 'acte éclairé' kan m.i. niet worden gesproken. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie zal verzoeken over de onder (a) bedoelde vraag van uitleg van art. 34, aanhef en onder 3, uitspraak te doen.

15. Het antwoord op de onder (b) bedoelde vraag (kan voor de toepassing van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening in het onderhavige geval K-Line, die partij was in de Rotterdamse en niet in de Düsseldorfse procedure, gelden als 'dezelfde partij' als [verweerster], die partij was in de Düsseldorfse procedure, maar niet in de Rotterdamse?) is afhankelijk van het antwoord op de onder (a) bedoelde vraag. Ik laat de onder (b) bedoelde vraag daarom thans rusten.

16. Op de onder (c) bedoelde vraag (moet de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing in kracht van gewijsde zijn gegaan?) geeft art. 34, aanhef en onder 3, geen antwoord. In het Rapport-Jenard ad art. 27 EEX-Verdrag, thans art. 34 EEX-Verordening, wordt aangegeven dat deze kwestie wordt overgelaten aan de beoordeling van de rechter die over de zaak oordeelt. Betekent dit dat de rechter de vrijheid heeft om zijn beslissing op het exequaturverzoek (naar analogie van art. 37 lid 1 EEX-Verordening) aan te houden zolang tegen de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing nog een gewoon rechtsmiddel openstaat of op een tegen die beslissing ingesteld gewoon rechtsmiddel nog niet onherroepelijk is beslist? Of moet worden aangenomen dat de rechter bevoegd is het exequaturverzoek direct af te wijzen, ook al is de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing nog niet in kracht van gewijsde gegaan? Het Hof van Justitie heeft zich over deze vraag nog niet uitgelaten.

17. In de literatuur wordt over de vraag verschillend geoordeeld. Volgens sommige schrijvers behoeft, om de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, toe te passen, de binnenlandse beslissing nog niet in kracht van gewijsde te zijn gegaan (en dus - naar Nederlands recht; art. 236 Rv - ook nog geen gezag van gewijsde te hebben). Voldoende is dat een beslissing is 'gegeven'. Zie bijv. Verschuur, a.w., blz. 144/145; Polak, a.w., blz. 817; Rauscher, a.w., blz. 578, RdNr 44 (S. Leible). Volgens andere schrijvers is, gelet ook op de ratio van de weigeringsgrond, in beginsel vereist dat de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, met dien verstande dat mogelijk een uitzondering kan worden aanvaard indien het gaat om een beslissing die nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, maar volgens de lex fori van de aangezochte lidstaat wel uitvoerbaar bij voorraad is. Zie bijv. F. Schockweiler, Reasons for Refusing to Recognise and Enforce a Judgment, in: Civil Jurisdiction and Judgments in Europe, 1992, blz. 163 e.v., blz. 167; Schlosser, a.w., blz. 245/246, RdNr 24; Kropholler, a.w., blz. 429, RdNr 53. Zie ook Magnus & Mankowski, a.w., blz. 597/598, nr. 69 (S. Francq), waar wordt gewezen op de praktische moeilijkheden die kunnen ontstaan, wanneer een uitzondering wordt toegelaten op het vereiste dat de (binnenlandse) beslissing in kracht van gewijsde is gegaan.

18. Ik zou menen dat ook op dit punt in redelijkheid kan worden getwijfeld aan de juiste uitleg van art. 34, aanhef en onder 3, en dat daarom ook ten aanzien van de onder (c) bedoelde vraag prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie behoren te worden gesteld.

19. Art. 34, aanhef en onder 3, geeft evenmin een antwoord op de onder (d) bedoelde vraag (is voor het slagen van een beroep op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening vereist dat de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing dateert van vóór de indiening van het exequaturverzoek respectievelijk de verlening van het exequatur?). Het Hof van Justitie heeft zich over de vraag nog niet uitgelaten.

20. In de literatuur bestaat over het antwoord op de vraag echter weinig twijfel. Algemeen wordt aangenomen dat, gelet op de ratio van de weigeringsgrond (de werking van de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing kan, uit het oogpunt van de bescherming van de rechtsorde van de aangezochte lidstaat, niet worden doorkruist of beperkt door de erkenning van een in een andere lidstaat gegeven beslissing), de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing steeds prevaleert, ook indien zij is gegeven na het tijdstip waarop de concurrerende buitenlandse beslissing is totstandgekomen en is gegeven nadat het exequatur-verzoek is ingediend. De vraag of de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, zich voordoet dient de exequaturrechter, anders gezegd, ex nunc te beoordelen. In deze zin Verheul, a.w., blz. 57; Schockweiler, a.w., blz. 167; Polak, a.w., blz. 817; Verschuur, a.w., blz. 145; Schlosser, a.w., blz. 244, RdNr 22; Geimer & Schütze, a.w., blz. 573, RdNr 164; N. Rosner, Cross-Border Recognition and Enforcement of Foreign Money Judgments in Civil and Commercial Matters, diss. 2004, blz. 169; Kropholler, a.w., blz. 430, RdNr 54; Briggs & Rees, a.w., blz. 513, nr. 5.17; Rauscher, a.w., blz. 577/578, RdNr 43 (S. Leible); Vlas, a.w., Art. 34, aant. 4. De onder (d) bedoelde vraag dient derhalve in ontkennende zin te worden beantwoord, zodat thans reeds kan worden vastgesteld dat de tweede grond waarop [verweerster] haar verweer heeft gebaseerd dat de in het principaal beroep voorgestelde middelen stranden op gebrek aan belang, faalt.

21. Gelet op de onzekerheid die bestaat omtrent het antwoord op de onder (a) en onder (c) bedoelde vragen van uitleg van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening, geef ik de Hoge Raad in overweging om, alvorens verder te beslissen op het principaal en voorwaardelijk incidenteel beroep, het Hof van Justitie op de voet van art. 234 jo, art. 68 EG te verzoeken over die vragen uitspraak te doen.

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het principaal en het voorwaardelijk incidenteel beroep, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder (a) en (c) bedoelde vragen van uitleg van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 28‑11‑2008

Inhoudsindicatie

28 november 2008

Eerste Kamer

07/12703

RM/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

KLG EUROPE EERSEL B.V., voorheen [A] B.V.,

gevestigd te Eersel,

VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. R.S. Meijer en M.G.M. de Bont,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M.V. Polak.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KLG en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instantie

Met een op 3 mei 2006 ter griffie van de rechtbank Rotterdam ingediend verzoekschrift heeft [verweerster] zich gewend tot de voorzieningenrechter van die rechtbank en verzocht, kort gezegd, het vonnis van het Landgericht Düsseldorf van 20 januari 2006 te voorzien van een verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland.

De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 1 juni 2006 het verzoek van [verweerster] ingewilligd.

KLG heeft tegen deze beschikking het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.

[Verweerster] heeft hiertegen verweer gevoerd.

Bij beschikking van 21 augustus 2007 heeft de rechtbank het verzet ongegrond verklaard.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft KLG beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft verzocht het beroep te verwerpen en voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het principaal en het voorwaardelijk incidenteel beroep, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de in de conclusie onder (a) en (c) bedoelde vragen van uitleg van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In juli 2000 heeft [verweerster] aan "K." Line (Nederland) B.V. (hierna: K-Line) opdracht gegeven een partij camera's te vervoeren van Rotterdam naar Langenfeld, Duitsland, ten behoeve van Agfa-Gevaert AG (hierna: Agfa). K-Line heeft het vervoer uitbesteed aan KLG (toen nog geheten: [A] B.V.), die [B] heeft ingeschakeld. Laatstgenoemde heeft [C] ingeschakeld, die het vervoer heeft uitgevoerd.

(ii) Tijdens het vervoer zijn de camera's gestolen.

(iii) In februari 2001 heeft [verweerster] aan K-Line last en volmacht gegeven om alle rechten die [verweerster] ter zake van deze diefstal mogelijkerwijs jegens derden zou hebben in haar eigen naam uit te oefenen.

(iv) In mei 2001 heeft [betrokkene 1] als gesubrogeerde verzekeraar van Agfa een procedure tegen [verweerster] aanhangig gemaakt voor het Landgericht Hamburg, Duitsland. [Betrokkene 1] heeft gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding ter zake van de diefstal ten bedrage van US$ 87.556,-- met rente en kosten. Deze procedure wordt hierna ook aangeduid als: de Hamburgse procedure.

(v) Op 17 januari 2003 heeft KLG een procedure tegen K-Line, [B], [C] en [betrokkene 1] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. KLG heeft een verklaring voor recht gevorderd dat zij tegenover deze gedaagden niet, subsidiair beperkt aansprakelijk is voor schade als gevolg van de diefstal. Deze procedure wordt hierna ook aangeduid als: de Rotterdamse procedure.

(vi) In februari 2004 heeft K-Line al haar rechten ter zake van de diefstal gecedeerd aan [verweerster].

(vii) Op 19 april 2004 is [verweerster] in de Hamburgse procedure veroordeeld tot betaling aan [betrokkene 1] van de gevorderde schadevergoeding.

(viii) In juli 2004 heeft [verweerster] een procedure tegen onder meer KLG aanhangig gemaakt voor het Landgericht Düsseldorf. [Verweerster] heeft gevorderd dat onder meer KLG wordt veroordeeld tot het betalen - voor zover hier van belang - van a) hetgeen waartoe [verweerster] in de Hamburgse procedure is veroordeeld en b) de door K-Line ter zake van de gestolen camera's betaalde douanerechten ten bedrage van € 21.410,--.

(ix) Op 20 januari 2006 is KLG in deze Düsseldorfse procedure veroordeeld tot het betalen aan [verweerster] van - voor zover hier van belang - hetgeen waartoe [verweerster] in de Hamburgse procedure is veroordeeld en de door K-Line betaalde douanerechten.

(x) Op 14 juni 2006 is in de Rotterdamse procedure in de zaak tegen K-Line iedere beslissing aangehouden en is op 27 september 2006 (bij verstek) voor recht verklaard dat KLG niet aansprakelijk is jegens K-Line.

3.2 De voorzieningenrechter heeft het onder 1 vermelde verzoek van [verweerster] om de beslissing van het Landgericht Düsseldorf op de voet van de EEX-Verordening binnen het Koninkrijk der Nederlanden uitvoerbaar te verklaren, ingewilligd.

KLG heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank Rotterdam het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld. Zij heeft zich beroepen op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening en heeft daartoe aangevoerd dat de beslissing van het Landgericht Düsseldorf niet in Nederland ten uitvoer gelegd kan worden omdat de Rotterdamse procedure reeds liep toen de Düsseldorfse procedure aanhangig werd gemaakt.

De rechtbank heeft het verzet ongegrond verklaard na daartoe onder meer het volgende te hebben overwogen:

2.8 De in de Rotterdamse procedure gevorderde verklaring voor recht had in algemene termen betrekking op de schade, die (in de dagvaarding onder 7) werd gesteld op een bedrag van USD 97.000,00 "eventueel nog te vermeerderen met boetes en/of heffingen". Niet blijkt dat de door K-Line betaalde douanerechten deel uitmaakten van het gestelde schadebedrag van USD 97.000,00. Dit geldt eens temeer daar de dagvaarding (onder 8) vervolgt met de stelling dat [betrokkene 1] deze (cursivering rechtbank) schade aan Agfa heeft voldaan en in de rechten van Agfa is gesubrogeerd en niet blijkt dat de door K-Line betaalde douanerechten deel uitmaken van de uitkering van [betrokkene 1] aan Agfa. Ook uit de stelling dat deze schade eventueel (cursivering rechtbank) wordt vermeerderd met boetes en heffingen kan worden afgeleid dat deze schadeposten kennelijk (nog) geen deel uitmaken van de schade waar de verklaring voor recht op ziet. De grondslag van de vordering is niet later in de procedure uitgebreid naar boetes en heffingen.

2.11 Het voorgaande staat eveneens in de weg aan het aanmerken van [verweerster] en K-Line als 'dezelfde partij' in de zin van art. 31 lid 2 CMR."

3.3 Beoordeling van de middelen in beide beroepen

3.3.1 Het door KLG in het principaal beroep voorgestelde middel richt zich tegen rov. 2.9, 2.10 en 2.11 van de rechtbank. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de cessie door K-Line van haar rechten aan [verweerster], respectievelijk de "last/volmacht" van [verweerster] aan K-Line, meebrengt dat een rechterlijke beslissing, gegeven tussen KLG en cedent respectievelijk lasthebber K-Line, ook cessionaris respectievelijk lastgever [verweerster] bindt, met als gevolg dat zij als 'dezelfde partijen' in de zin van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening (en art. 31 lid 2 CMR) hebben te gelden. Het onderdeel bevat voorts nog een motiveringsklacht.

3.3.2 Onderdeel 2 van het middel houdt in dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, door te oordelen dat de Rotterdamse procedure geen betrekking had op de door K-Line betaalde douanerechten. Ook dit onderdeel bevat voorts nog een motiveringsklacht.

3.3.3 Het door [verweerster] in het voorwaardelijk incidenteel beroep voorgestelde middel komt op tegen rov. 2.5 en verwijt de rechtbank te hebben miskend dat het door haar aan de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) ontleende criterium om vast te stellen of sprake is van 'dezelfde partijen' uitsluitend mag worden gehanteerd in de context van de litispendentieregeling van art. 27 EEX-Verordening, en niet, althans niet zonder meer in de context van de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening. Van 'dezelfde partijen' in de zin van laatstbedoelde bepaling kan, zo betoogt het middel primair, alleen sprake zijn indien dezelfde natuurlijke of rechtspersonen partij zijn bij beide beslissingen.

3.3.4 Inzet van deze cassatieprocedure is derhalve in de eerste plaats of de beslissingen in de Düsseldorfse en in de Rotterdamse procedure zijn gegeven tussen "dezelfde partijen" als bedoeld in art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening, voorschrijvende dat een beslissing niet wordt erkend indien deze onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing. Onbeantwoord kan blijven de vraag of ook sprake is van beslissingen die zijn gegeven tussen "dezelfde partijen" als bedoeld in art. 31 lid 2 CMR, aangezien het in die verdragsbepaling niet gaat om gronden voor weigering van een verzoek tot uitvoerbaarverklaring.

3.3.5 Het antwoord op de vraag of een in een andere lidstaat gegeven beslissing onverenigbaar is met een in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing als bedoeld in art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening is afhankelijk van de objectieve en subjectieve omvang van het gezag en het effect van beide beslissingen. Het gezag en het effect van een beslissing worden bepaald door het recht van de lidstaat waar de beslissing is gegeven (vgl. HvJEG 4 februari 1988, zaak 145/88, Jurispr. 1988, p. 645, NJ 1990, 209, Hoffmann/Krieg). Van onverenigbaarheid in de zin van art. 27, aanhef en onder 3,

EEX-Verdrag, de voorloper van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening, is - aldus het HvJEG in onder meer dit arrest - sprake wanneer de betrokken beslissingen rechtsgevolgen hebben die elkaar uitsluiten.

3.3.6 Dit zo zijnde, is niet aanstonds duidelijk wat de betekenis is van de door art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening gestelde voorwaarde dat sprake moet zijn van 'tussen dezelfde partijen' gegeven beslissingen. Zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 13 en 14, is aan gerede twijfel onderhevig of die woorden verordeningsautonoom moeten worden uitgelegd en, zo ja, of voor die uitleg zonder meer aansluiting kan worden gezocht bij de uitleg die in HvJEG 19 mei 1998, zaak C-351/96, Jurispr. 1998, p. I-3075, NJ 2000, 155 (Drouot/CMI) is gegeven aan het begrip 'tussen dezelfde partijen' als bedoeld in art. 21 EEX-Verdrag, thans art. 27 EEX-Verordening.

3.3.7 [Verweerster] heeft in haar verweerschrift in cassatie (blz. 8) aangevoerd dat art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening in dit geval geen toepassing kan vinden, omdat de Rotterdamse beslissing niet in kracht van gewijsde is gegaan, zodat de in het principaal beroep voorgestelde middelen naar haar mening falen wegens gemis aan belang. Bij de beoordeling van het middel in het principaal cassatieberoep rijst derhalve tevens de - in de literatuur verschillend beantwoorde (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 17) - vraag of voor een geslaagd beroep op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening is vereist dat de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Uit genoemde bepaling valt evenmin buiten redelijke twijfel af te leiden of voorwaarde voor het slagen van een beroep op de daarin vermelde weigeringsgrond is dat de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing dateert van vóór de indiening van het exequaturverzoek respectievelijk de verlening van het exequatur.

4. Omschrijving van de feiten waarop de door het Hof van Justitie te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan.

5. Vragen van uitleg

1. Verwijst het begrip 'tussen dezelfde partijen' in art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening naar de regels inzake de subjectieve omvang van de werking van rechterlijke beslissingen van de betrokken lidstaten of is hiermee beoogd een nadere, verordeningsautonome, invulling te geven aan de subjectieve omvang van de werking van de concurrerende beslissingen?

2. Indien de eerste vraag aldus wordt beantwoord dat met het begrip 'dezelfde partijen' is beoogd een nadere, verordeningsautonome, invulling te geven aan de subjectieve omvang van de werking van de concurrerende beslissingen moet dan,

(i) bij de uitleg van dit begrip in art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening aansluiting worden gezocht bij de uitleg die het HvJEG in zijn arrest van 19 mei 1998, zaak C-351/96, Jurispr. 1998, p. I-3075, NJ 2000, 155 (Drouot/CMI) heeft gegeven aan het begrip 'tussen dezelfde partijen' als bedoeld in art. 21 EEX-Verdrag, thans art. 27 EEX-Verordening en

(ii) K-Line, die partij was in de Rotterdamse en niet in de Düsseldorfse procedure, vanwege de cessie en de lastgeving gelden als 'dezelfde partij' als [verweerster], die partij was in de Düsseldorfse procedure, maar niet in de Rotterdamse?

3. Moet, wil een beroep op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening kunnen slagen

(i) de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing in kracht van gewijsde zijn gegaan?

(ii) de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing dateren van vóór de indiening van het exequaturverzoek respectievelijk de verlening van het exequatur?

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot de hiervoor onder 5 geformuleerde vragen uitspraak te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 november 2008.

Beroepschrift 22‑10‑2007

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

Verzoekster tot cassatie, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KLG EUROPE EERSEL B.V., voorheen [A] B.V.,1. gevestigd te Eersel (hierna: KLG), te dezer zake woonplaats kiezende aan het Noordeinde 33 (postbus 205, 2501 CH) te 's Gravenhage, ten kantore van mr. R.S. Meljer en mr. M.G.M. de Bont, advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden, die als zodanig door verzoekster zijn aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift voor haar ondertekenen en indienen.

Verweerster in cassatie is de rechtspersoon naar Duits recht [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland, [adres][postcode] te [vestigingsplaats] (hierna: [verweerster]), die te dezer zake in de vorige instantie uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen ten kantore van haar procureur mr. P. Ruitinga (Ruitinga & van Noort Advocaten) kantoorhoudende te (3000 AK) Rotterdam aan het Oudehoofdplein 4.

KLG stelt hierbij ingevolge de artt. 44 e.v. EEX-Vo cassatieberoep in tegen de onder zaaknummer/rekestnummer 276830 / HA RK 07-13 tussen haar als verzoekster en [verweerster] als verweerster gegeven, op 21 augustus 2007 uitgesproken beschikking van de Rechtbank Rotterdam (hierna: de Rechtbank).

TNT legt de bestreden beschikking hierbij over tezamen met het overige procesdossier;

1.: Verzoekschrift (met 10 producties) van KLG, ingediend op 10 januari 2007 (hierna: Vzk), met als K-prod. 9 de daarbij bestreden beslissing van de Voorzieningenrechter d.d. 1 juni 2006, waarin op verzoek van [verweerster] verlof is verleend om de tussen partijen gegeven beslissing van het Landgericht Düsseldorf (Dld) van 20 januari 2006 op grond van de artt. 38 e.v. EEX-Vo in Nederland ten uitvoer te leggen;
2.: Verweerschrift van 21 juni 2007 zijdens [verweerster] (hierna: Vws);
3.: Brief van 27 juni 2007 zijdens KLG met K-producties 11 t/m 22 t.b.v. de mondelinge behandeling;2.
4.: Pleitnota zijdens KLG voor de zitting van 2 juli 2007 (hierna: K-Plta);
5.: Pleitnota zijdens [verweerster] voor de zitting ven 2 juli 2007 (hierna: Z-Plta).

KLG voert tegen de bestreden beschikking van 21 augustus 2007 aan als:

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist zoals in haar bestreden beschikking is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge verband en samenhang te beschouwen, redenen.

Inleiding

A. De relevante feiten

(i)

In juli 2000 heeft [verweerster], als expediteur/vervoerder voor Agfa,3. aan ‘K’-Line (Nederland) B.V. (hierna: K-Line) opdracht gegeven om een partij fotocamera's (30.000 stuks a USD 2,95) over de weg te vervoeren van Rotterdam naar Langenfeid (Dld). Dit betrof een — dwingendrechtelijk aan het CMR-verdrag onderworpen — vervoer-overeenkomst. K-Line heeft dit CMR-vervoer uitbesteed aan KLG, die hiertoe op haar beurt [B] heeft ingeschakeld. Dit vervoer is uiteindelijk uitgevoerd door [C], die weer door [B] hiertoe was ingeschakeld. Tijdens het vervoer is in de nacht van 20 op 21 juli 2000 deze lading camera's (met de trailer/container) op een onbewaakte parkeerplaats in Nederland gestolen.4. Kortom: (Agfa →) [verweerster]→ K-Line → KLG →[B]→[C].

(ii)

In februari 2001 heeft [verweerster] aan K-Line last en volmacht (‘instruction/authority’) gegeven om alle rechten die [verweerster] mogelijkerwijs jegens derden zou hebben ter zake van de sub (i) bedoelde diefstal in haar eigen (K-Line's) naam uit te oefenen.5.

(iii)

Bij fax van 21 februari 2001 is o.a. KLG namens K-Line aansprakelijk gesteld voor de schade, geleden als gevolg van de diefstal.6. Bij deze brief was een afschrift van de nog op dezelfde dag uitgebrachte dagvaarding7. gevoegd, waarin K-Line mede als lasthebber en gevolmachtigde van [verweerster] tegen Agfa bij de Rechtbank Rotterdam een verklaring voor recht vorderde dat zij niet, althans niet boven de limiet van art. 23 jo. 25 CMR, jegens Agfa aansprakelijk was voor de schade als gevolg van de diefstal van de lading camera's.

(iv)

In mei 2001 heeft [betrokkene 1] als gesubrogeerd verzekeraar van Agfa een procedure tegen [verweerster] aanhangig gemaakt voor het Landgericht Hamburg en gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot vergoeding van schade als gevolg van de diefstal ten bedrage van USD 87.556,-, exclusief rente en kosten (hierna; de Hamburgse procedure).8.[verweerster] heeft (tevergeefs) als primair verweer gevoerd9. dat de Duitse rechter niet bevoegd was om kennis te nemen van [betrokkene 1] vordering tegen haar, omdat (in de zin van art. 31 CMR en art. 27 EEX-Vo) over hetzelfde onderwerp (de diefstalschade) tussen dezelfde partijen ([betrokkene 1] is in casu te identificeren met haar verzekerde Agfa, en [verweerster] met haar lasthebber/gevolmachtigde K-Line) reeds de sub (iii) bedoelde Rotterdamse procedure liep. Op 19 april 2004 is [verweerster] door het Landgericht Hamburg veroordeeld tot betaling van de door [betrokkene 1] gevorderde schadevergoeding.10.

(v)

Bij dagvaarding van 17 januari 2003 had inmiddels KLG bij de Rechtbank Rotterdam tegen K-Line en [betrokkene 1] gevorderd voor recht te verklaren dat zij niet — althans niet boven de limiet van artt. 23 jo. 25 CMR — aansprakelijk is jegens hen voor de schade als gevolg van de sub (i) bedoelde diefstal (hierna: de Rotterdamse procedure).11.

(vi)

In februari 2004 heeft K-Line — ter versterking van [verweerster]s positie in de sub (iv) supra bedoelde Hamburgse procedure en de sub (vii) infra bedoelde Düsseldorfse procedure — al haar eigen en de eerder (zie sub ii supra) van [verweerster] verkregen rechten ter zake van de diefstal (terug)gecedeerd aan [verweerster].12.

(vii)

In juli 2004 heeft [verweerster] een procedure tegen o.a. KLG aanhangig gemaakt voor het Landgericht Düsseldorf (hierna: de Düsseldorfse procedure).13.[verweerster] heeft gevorderd dat KLG wordt veroordeeld tot betaling van — voorzover hier van belang; afgezien van kosten en rente —

a): hetgeen [verweerster] krachtens heb sub (iv) bedoelde Hamburgse vonnis ter zake van de diefstal gehouden was aan [betrokkene 1] te voldoen, en
b): een bedrag van EUR 21.410,44 inzake door K-Line betaalde (Nederlandse) douanerechten, waarvan het vorderingsrecht krachtens de sub (vi) bedoelde de cessie van februari 2004 op [verweerster] was overgegaan.

14. Bij vonnis van 20 januari 2006 heeft het Landsgericht Düsseldorf [verweerster]s vorderingen toegewezen.15.

(viii)

Op verzoek van [verweerster] d.d. 3 mei 200616. heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam bij beslissing van 1 juni 2006 verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van de sub (vii) bedoelde Düsseldorfse beslissing verleend.17.

(ix)

Bij (verstek)vonnis van 27 september 2006 heeft de Rechtbank Rotterdam in de sub (v) bedoelde procedure, geheel overeenkomstig het door KLG gevorderde, voor recht verklaard dat KLG niet aansprakelijk is jegens K-Line.18.

B. Het eerdere procesverloop

(x)

Tegen het op 1 juni 2006 door de Voorzieningenrechter verleende (sub viii bedoelde) exequatur voor de (sub vii bedoelde) beslissing van het Landgericht Düsseldorf is door KLG bij verzoekschrift van 10 januari 2007 op de voet van art. 43 EEX-Vo een rechtsmiddel ingesteld. KLG heeft de Rechtbank hierbij verzocht KLG te ontheffen van deze beschikking19. van 1 juni 2006 en [verweerster] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar dit te ontzeggen.

(xi)

KLG beroept zich daartoe20. op strijd met de Nederlandse openbare orde, op de onbevoegdheid van de (sub vii bedoelde) Düsseldorfse rechter op grond van art. 31 lid 2 CMR jo. art. 71 (lid 2 onder b) EEX-Vo,21. en op de onverenigbaarheid in de zin van artikel 34, aanhef en sub 3, EEX-Vo van de Düsseldorfse beslissing met de (sub ix bedoelde) door de Rotterdamse Rechtbank gegeven beslissing in de door KLG aangespannen verklaring van recht-procedure.

(xii)

De Rechtbank heeft het verzet/verzoek van KLG ongegrond verklaard bij haar thans in cassatie bestreden beschikking van 21 augustus 2007. In r.oo. 2.3 t/m 2.7 heeft de Rechtbank — op zich terecht — vooropgesteld

(a): dat ingevolge art. 34, aanhef en sub 3, EEX-Vo een beslissing niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt indien zij onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing;
(b): dat art. 31 lid 2 CMR (kort gezegd) bepaalt dat indien voor een op grond van lid 1 bevoegd recht een vordering aanhangig is, geen nieuwe vordering omtrent hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen kan worden ingesteld, zodat
(c): in casu beoordeeld moet worden of in de Rotterdamse en Düsseldorfse procedures (naast KLG) [verweerster] en K-Line als dezelfde partijen kunnen aangemerkt worden, nu
(d): vaststaat dat het daarin om dezelfde ladingdiefstal ging, en
(e): dat daartoe volgens het HvJ EG (19 mei 1998, NJ 2000, 155) als criterium geldt of ‘de belangen van de ene partij [[verweerster]]identiek aan en onlosmakelijk verbonden zijn met die van de andere partij[K-Line]’.

(xiii)

De Rechtbank oordeelt vervolgens in r.o. 2.8 dat de in de Rotterdamse procedure tussen KLG en K-Line gegeven beslissing niet in de weg kan staan aan verlening van het exequatur voorzover het de vordering tot betaling van douanerechten betreft. Volgens de Rechtbank zou namelijk die vordering door KLG in de Rotterdamse procedure niet aan de orde zijn gesteld, zodat de daarin door haar verkregen negatieve verklaring van recht niet ziet op die schade.

Tegen dit oordeel richt zich middelonderdeel 2.

(xiv)

Vervolgens oordeelt de Rechtbank dat KLG's beroep op art. 34, aanhef en sub 3, EEX-Vo en/of art. 31 lid 2 CMR faalt, nu haars inziens niet dezelfde partijen in beide procedures betrokken waren. De Rechtbank overweegt daartoe in r.o. 2.9

(a): dat [verweerster] volgens haar ‘Klage’ in de Düsseldorfse procedure zowel uit eigen hoofde als krachtens de cessie van K-Line vorderingsgerechtigd is;
(b): dat uit de overwegingen die hebben geleid tot de veroordeling van [verweerster] (jegens [betrokkene 1]) in de Hamburgse procedure niet blijkt dat daaraan mede de cessie van K-Line ten grondslag is gelegd;
(c): dat in het Hamburgse vonnis slechts [verweerster]s eigen positie als (papieren) vervoerder in aanmerking is genomen; en
(d): dat in de Rotterdamse procedure slechts de positie van K-Line is beoordeeld en niet is ingegaan op de positie van [verweerster] of de overgang van [verweerster]s rechten22. op K-Line.

Volgens r.oo. 2.10 en 2.11 volgt hieruit dat KLG's beroep op zowel art. 34, aanhef en sub 3, EEX-Vo als op art. 31 lid 2 CMR faalt.

Tegen deze — meest ver strekkende — oordelen richt zich middelonderdeel 1.

C. Verdere achtergrond-informatie

(xv)

Zoals blijkt uit onder meer het sub (ii) en (iii) hierboven gestelde was het de opzet van K-Line, daarbij tevens handelende als lasthebber/gevolmachtigde van [verweerster], om de vervoerdersaansprakelijkheid voor de uit de diefstal voortvloeiende schade voor de Nederlandse rechter af te handelen. De reden hiervoor is dat de Nederlandse jurisprudentie inzake art. 29 CMR aanzienlijk milder is voor de vervoerder dan (o.a.) de Duitse jurisprudentie, omdat naar Nederlands recht minder snel ‘met opzet gelijkgestelde schuld’ wordt aangenomen.23.

(xvi)

Met het oog op de regeling van 31 CMR inzake rechterlijke bevoegdheid, litispendentie en erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse beslissingen, bestaat er daarom m.n. in geval van ladingdiefstal een begrijpelijke neiging bij vervoerders om ‘spontaan’ van de bevoegde Nederlandse rechter een zgn. ‘negatieve verklaring voor recht’ (geen aansprakelijkheid boven de limiet van art. 23 CMR) te vragen, terwijl — omgekeerd — bij de gedupeerde ladingbelanghebbenden juist een voorkeur voor een eerdere claim-afhandeling bij de Duitse rechter bestaat. Volgens lid 2 van art. 31 CMR kan immers (kort gezegd), indien eenmaal bij een ingevolge lid 1 bevoegde rechter een CMR-vordering aanhangig is gemaakt, elders geen nieuwe vordering omtrent hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen meer worden ingesteld, terwijl volgens lid 3 de uitvoerbaar geworden uitspraak van die eerste geadieërde CMR-rechter in de andere CMR-staten erkend en ten uitvoer gelegd moet worden.

(xvii)

Het Duitse BGH24. is echter van oordeel dat een ‘Leistungsklage’ (schadeclaim van de ladingbelanghebbende tegen de vervoerder) gaat boven een ‘negative Feststellungsklage’ (door de vervoerder tegen de ladingbelanghebbende gevorderd declaratoir dat aansprakelijkheid — althans boven de limiet — ontbreekt). Als consequentie hiervan acht de Duitse rechter zich bevoegd om over claims van ladingbelanghebbenden tegen vervoerders te oordelen, ook indien in Nederland al voor de bevoegde CMR-rechter over dezelfde ladingschade tussen dezelfde partijen een ‘negatief declaratoir’-vordering aanhangig of zelfs toegewezen is.

(xviii)

Volgens de door KLG aangehangen rechtsgeleerde opvatting is deze Duitse jurisprudentie in strijd met art. 31 CMR, art. 27 EEX-Vo (= art. 21 EEX-Verdrag) en HvJ EG NJ 1995, 659 (‘Tatry’). Volgens KLG prevaleert bovendien de regeling van art. 31 CMR, ook voor wat betreft de voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging, op grond van art. 71, lid 2 sub b, EEX-Vo, boven de ‘gewone’ regeling terzake van hoofdstuk III EEX-Vo, nu de CMR een ‘bijzonder verdrag’ is en in art. 31 eigen ‘Voorwaarden’ terzake stelt, welke bovendien — voorzover al van belang — ‘exclusiviteit’ beogen.

(ixx)

De Rechtbank is in haar thans door KLG bestreden beschikking echter zelfs niet toegekomen aan een oordeel over de sub (xviii) bedoelde vragen, omdat zij KLG's verzet/verzoek reeds heeft afgewezen op de gronden

(a): dat [verweerster]s door het Landsgericht Düsseldorf toegewezen douanerechten-vordering tegen KLG geen ‘onderwerp’ vormde van de door KLG tegen K-Line voor de Rechtbank ingestelde declaratoire vordering en
(b): dat overigens [verweerster] en K-Line niet als ‘dezelfde partijen’ in de zin van art. 34, aanhef en sub 3, EEX-Vo resp. art. 31 lid 2 CMR kunnen worden aangemerkt.

ONDERDEEL 1: ‘dezelfde partijen’ in de zin van art. 34, aanhef en sub 3, EEX-Vo, resp. art. 31 lid 2 CMR

1.1

De Rechtbank geeft in r.oo. 2.9 en 2.10 blijk van een onjuiste rechtsopvatting door, ondanks haar verwijzing naar het HvJ EG-criterium voor ‘dezelfde partijen’ in de zin van art. 34, aanhef en sub 3, EEX-Vo (namelijk dat de te beoordelen belangen identiek en onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn25.), beslissend te achten, enerzijds dat [verweerster] in de Düsseldorfse procedure (heeft gesteld dat zij) tegen KLG — naast haar rechten uit K-Line's sub (vi) supra bedoelde cessie — ook uit eigen hoofde vorderingsgerechtigd was en, anderzijds dat [verweerster]s ‘positie’ in de Rotterdamse procedure niet is beoordeeld. Daarmee heeft de Rechtbank namelijk miskend dat de (tussen partijen vaststaande26.) cessie door K-Line van haar rechten aan [verweerster] resp. de ‘last/volmacht’ van [verweerster] voor K-Line meebrengt dat een rechterlijke beslissing, gegeven tussen KLG en cedent resp. lasthebber K-Line, ook cessionaris resp. lastgever [verweerster] bindt, met als gevolg dat zij in de zin van de art. 34 EEX-Vo (en art. 31 CMR) als ‘dezelfde partijen’ hebben te gelden.

1.2

Het oordeel van de rechtbank dat het belang van K-Line in de Rotterdamse procedure niet identiek aan en onlosmakelijk verbonden is met het belang van [verweerster] in de Düsseldorfse procedure is althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de volgende feiten en (minst genomen veronderstellenderwijs vaststaande) stellingen van KLG:

1e): [verweerster] had de uitoefening van haar rechten ter zake van de diefstal middels een last/volmacht aan K-Line uitbesteed en K-Line heeft die last aanvaard en daaraan ook daadwerkelijk mede jegens KLG door de aansprakelijkstelling uitvoering gegeven.27.
2e): KLG heeft de Rotterdamse procedure geëntameerd mede in reactie op de aan haar gerichte aansprakelijkstelling van K-Line, waaruit KLG mocht begrijpen dat K-Line ook de door [verweerster] gepretendeerde rechten uitoefende, welke rechten zij aldus mede aan de rechterlijke beoordeling onderwierp.28.
3e): Tussen K-Line en [verweerster] bestaat — ook afgezien van de bovenbedoelde last/volmacht —een nauwe band, die wordt gekenmerkt door de — door [verweerster] niet weersproken — verplichting elkaars belangen in rechte te behartigen.29.
4e): [verweerster] heeft zelf in de Hamburgse procedure gesteld dat zij en K-Line als ‘dezelfde partijen’ kunnen worden gezien.30.
5e): K-Line heeft haar (pretense) eigen rechten tegen o.a. KLG aan [verweerster] gecedeerd alsmede de eerder (als lasthebber) van [verweerster] verkregen rechten aan haar ‘toruggeoe deerd’, zulks ten behoeve van zowel [verweerster]s verweer tegen [betrokkene 1] in de Hamburgse procedure als van [verweerster]s regres-actie tegen KLG in de Düsseldorfse procedure.31.

1.3

Bij het slagen van onderdeel 1.1 en/of 1.2 kan ook de aldus bestreden r.oo. 2.9 en 2.10 voortbouwende r.o. 2.11 niet in stand blijven.

Toelichting en uitwerking bij onderdeel 1

a. De cessle van K-Line's rechten aan [verweerster]32.

a.1

Het oordeel in r.o. 2.9, 1^e volzin, dat [verweerster] in haar Düsseldorfse ‘Klage’ heeft gesteld dat zij zowel uit eigen hoofde en krachtens de cessie vorderingsgerechtigd is (sc. tegen KLG) is niet alleen onbegrijpelijk in het licht van het daadwerkelijk door [verweerster] in die ‘Klage’ gestelde (zie m.n. pag. 4 onder 3 en pag. 8 onder B.1 en B.2 van K-prod. 6), maar ook niet relevant c.q. niet concludent. Immers, omdat het er voor de beantwoording van de vraag (vgl. r.o. 2.6) of [verweerster] en K-Line in casu rechtens als ‘dezelfde partijen’ in de zin van art. 34, aanhef en sub 3, EEX-Vo (en art. 31 lid 2 CMR) kunnen worden aangemerkt, komt het slechts aan op de grond (‘uit eigen hoofde’ dan wel ‘krachtens K-Line's cessie’) waarop het Landgericht Düsseldorf [verweerster]s vorderingen tegen KLG heeft toegewezen. Deze cruciale vraag laat de Rechtbank in r.o. 2.9 (en elders in haar beschikking) echter ten onrechte onbeantwoord.

a.2

Immers, haar overweging in de 2^o volzin, nl. dat uit de grondslag van [verweerster]s veroordeling (ten gunste van Agfa's gesubrogeerde verzekeraar [betrokkene 1]) in de Hamburgse procedure ‘niet blijkt dat deze veroordeling (mede) is gebaseerd op (de rechtsovergang van de rechten van K-Line op [verweerster] op grond van) de cessie’, doet in het kader van de werkelijk te beantwoorden vraag in het geheel niet terzake. Niet alleen kon uit die cessie van K-Line's rechten namelijk sowieso al geen eigen aansprakelijkheid van [verweerster] jegens Agfa/[betrokkene 1] voortvloeien, maar bovendien werd [verweerster]s positie in die Hamburgse procedure geheel bepaald door het voor het Landgericht33. (en ook voor de Rechtbank; zie r.oo. 1.1 en 2.9, 3^e volzin) vaststaande gegeven dat Agfa aan [verweerster] zelf het vervoer van de lading camera's had opgedragen, en dat [verweerster] dus zelf als vervoerder gold en ernstig tekort was geschoten.

a.2

Ook de overweging in de 3^[…] volzin van r.o. 2.9 (‘dat slechts [verweerster]s eigen positie (als (papieren) vervoerder) in de vervoerakten in aanmerking is genomen’) heeft expliciet betrekking op het ‘Hamburgse vonnis’, en is dus om dezelfde reden als zojuist voor de 2^[…] volzin uiteengezet, niet relevant c.q. niet concludent voor het antwoord op de hier cruciale vraag inzake ‘dezelfde partijen’.

a.3

Voorzover al aangenomen zou kunnen en mogen worden (quod non), dat de Rechtbank in de 3^o volzin van r.o. 2.9 niet het Hamburgse maar juist het Düsseldorfse vonnis op het oog had, berust die 3^e volzin eveneens op een onbegrijpelijke — bovendien niet door [verweerster] of KLG34. in de onderhavige Rotterdamse procedure gestelde — lezing van dat Düsseldorfse vonnis (K-prod. 7).

Immers, zowel in ‘Hamburg’ als ‘Düsseldorf’— en ook in ‘Rotterdam’ — stond vast dat Agfa de vervoersopdracht aan [verweerster] had gegeven, [verweerster] deze had doorgegeven aan K-Line, K-Line op haar beurt aan KLG, KLG weer aan [B] en deze ten slotte aan [C] (zie ook K-prod. 12 en 13, met de opdracht van K-Line aan KLG). Het oordeel van het Landgericht Düsseldorf (pag. 8 onder I.1) dat KLG de contractspartij/opdrachtnemer van [verweerster] is geworden, kan dan ook — mede gezien het in [verweerster]s Düsseldorfse Klage (pag. 4 onder 3 en pag. 8 onder B.1 en B.2) gestelde — niet anders begrepen worden dan via K-Line als tussenliggende contractspartij en dus ook de uitdrukkelijk door [verweerster] terzake ingeroepen cessie aan haar van K-Line's rechten tegen KLG.

a.4

Hetgeen de Rechtbank in de 4^[…] volzin van r.o. 2.9 overweegt (‘In de Rotterdamse procedure is slechts de positie van K-Line beoordeeld en is niet ingegaan op de positie van [verweerster], laat staan dat de overgang van [verweerster]s rechten op K-Line in de beoordeling is betrokken’), is onbegrijpelijk, niet relevant c.q. althans kan evenmin aan het bovenbedoelde belang van K-Line's (pretense) rechten tegen KLG en de cessie daarvan aan [verweerster] afdoen.

Immers, in KLG's dagvaarding tegen (o.a.) K-Line (K-prod. 4) is wel degelijk ingegaan op [verweerster]s positie, nl. in § 1 en 3 t/m 5 bij de schets van het verloop van de vervoersopdracht (Agfa, [verweerster], K-Line, KLG, [B] en [C]) en in § 9, 10 en 13 bij de stelling dat zij (KLG) door haar directe opdrachtgeefster en contractspartij K-Line — mede optredend als lasthebber/gevolmachtigde van [verweerster] — tot schadevergoeding onder de vervoerovereenkomst is aangesproken.

De vervolgens als petitum gevorderde — en door de Rechtbank Rotterdam op 27 september 2006 (K-prod. 10) toegewezen — verklaring van recht dat KLG niet (althans niet boven de CMR-limiet) jegens K-Line aansprakelijk is, impliceert ten slotte noodzakelijkerwijs dat [verweerster] als cessionaris van K-Line geen rechten tegen KLG heeft kunnen verkrijgen. De bij diezelfde (in januari 2003 uiteraard nog onbekende) cessie uit februari 2004 (K-prod. 18) weer ongedaan gemaakte ‘overgang van [verweerster]s rechten op K-Line’ van februari 2001 (K-prod. 1) doet hieraan niet af.

a.5

De conclusie van het bovenstaande moet luiden dat de Düsseldorfse toewijzing van [verweerster]s vordering tegen KLG (mede) op K-Line's cessie berust, althans dat de Rechtbank het tegendeel niet toereikend heeft gemotiveerd, terwijl bij zo'n aan K-Line's cessie ontleende vorderingsgrondslag [verweerster] in de zin van art. 34, aanhef en sub 3, EEX-Vo (en art. 31 lid 2 CMR als ‘dezelfde partij’ als K-Line heeft te gelden.

b. De last/volmacht van [verweerster] voor K-Line

b.1

Vast staaf dat K-Line op het moment van haar dagvaarding door KLG in de Rotterdamse procedure lasthebber/gevolmachtigde van [verweerster] was voor uitoefening van [verweerster]s eventuele rechten betreffende de diefstal. K-Line kon dus ook op eigen naam de rechten van [verweerster] uitoefenen. KLG was hiermee bekend, hetgeen zij ook in haar dagvaarding tegen (o.a.) K-Line heeft geëxpliciteerd. Er was dus sprake van een ‘last-geving ter incasso’.35. Pas lang nadat de Rotterdamse procedure tegen haar aanhangig was geworden heeft K-Line in februari 2004, op verzoek van [verweerster] deze last/volmacht ‘teruggegeven’ en tegelijkertijd haar eventuele eigen rechten ten aanzien van de diefstal aan [verweerster] gecedeerd. In deze Rotterdamse procedure heeft K-Line, die immers verstek liet gaan, van deze (retro)cessie echter geen mededeling gedaan. Onderdeel 1 stelt aan de orde dat de beoordeling van een vordering, ingesteld steld zowel door als tegen zo'n lasthebber (als K-Line) in de periode dat de last nog gold, tevens en van rechtswege de beoordeling van de belangen van de betreffende lastgever ([verweerster]) behelst.

b.2

Het ‘partij’-begrip van artikel 34 EEX-Vo wordt door het Europese Hof autonoom en materieel uitgelegd. Daarvoor wordt dus niet aangeknoopt bij het nationale procesrecht. Van dezelfde partijen kan volgens het HvJ EG onder meer sprake zijn in het geval van een gesubrogeerde verzekeraar die namens zijn verzekerde een procedure voert, zonder dat die laatste de loop van het geding kan beïnvloeden. Gewaakt moet worden, aldus het HvJ EG, voor toepassing van art. 34 EEX-Vo in het geval van niet gelijklopende belangen van partijen.36.

b.3

In casu bestaat geen zodanig gevaar van ‘niet-gelijklopende belangen’. K-Line en [verweerster] hebben er immers zelf voor gekozen elkaars belangen in rechte te behartigen, eerst door middel van de last/volmacht en vervolgens door de (retro)cessie. Bovendien heeft K-Line de Duitse rechtsbijstand voor [verweerster] betaald.37. Evenmin gaat het in casu om nationale processuele voorschriften maar juist om de gemeenschappelijke, materiële verweer- en regresbelangen.

b.4

Bij de toepassing van het ‘partij’-begrip van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Vo geldt dat een vonnis in een tegen een lasthebber ter incasso ingestelde procedure niet alleen hem zelf bindt, doch ook de lastgever ter incasso.38. Zou K-Line zélf in eigen naam (mede) ten behoeve van haar lastgever [verweerster] een rechtsvordering hebben ingesteld tegen KLG, dan zou derhalve een uitspraak in die procedure ook door of tegen [verweerster] als lastgever (c.q. als materiële procespartij39.) kunnen worden ingeroepen. Dat zelfde geldt nu KLG tegen K-Line — mede als lasthebber van [verweerster] — in de Rotterdamse procedure het initiatief heeft genomen, waaraan niet afdoet dat K-Lien niet is verschenen, nu dit verstekvonnis niettemin ‘op tegenspraak’ is gewezen. Dit tegen lasthebber K-Line gewezen vonnis kan dus door KLG ook tegen [verweerster] als lastgever ter incasso worden ingeroepen. Kortom, [verweerster] en K-Line moeten als ‘dezelfde partij’ in de zin van art. 34 EEX-Vo worden gekwalificeerd. De Rechtbank heeft dit miskend, althans haar andersluidende oordeel niet toereikend gemotiveerd.

ONDERDEEL 2: de door K-Line betaalde, aan [verweerster] gecedeerde douanerechten

2.1

Door in r.o. 2.8, zonder toereikende aanknopingspunten in de processtukken ten aanzien van het door [verweerster] gevraagde exequatur voor de aan haar ten laste van KLG in de Düsseldorfse procedure toegewezen vordering tot betaling van douanerechten, te oordelen dat de door KLG op 17 januari 2003 tegen o.a. K-Line aangespannen Rotterdamse procedure d´´rop geen betrekking had, is de Rechtbank in strijd met de artikelen 24 en 149 Rv buiten de door partijen afgebakende rechtstrijd getreden, althans heeft zij aldus een ontoelaatbare ‘verrassingsbeslissing’ gegeven. Een beroep van die strekking is in de stellingen zijdens [verweerster] namelijk in het geheel niet terug te vinden.

2.2

De klacht van onderdeel 2.1 klemt temeer, althans is de beslissing in r.o. 2.8 ontoereikend gemotiveerd, aangezien de door de Rechtbank aan KLG's dagvaarding d.d. 17 januari 2003 gegeven uitleg, niet (althans niet zonder meer) te rijmen met KLG's voor de hand liggende en voldoende duidelijk uitgedrukte bedoeling om een verklaring voor recht te verkrijgen dat haar eventuele aansprakelijkheid jegens K-Line (en Agfa/[betrokkene 1]) als gevolg van de sub (i) bedoelde diefstal in elk geval beperkt was tot de limiet ex art. 23 (jo. art. 25) CMR.40.

Toelichting en uitwerking bij onderdeel 2

a

Vooropgesteld zij dat de Rechtbank in haar hier bestreden r.o. 2.8 nog niet was ‘toegekomen’ aan de vraag of K-Line en [verweerster] voor de toepassing van art. 31 lid 2 CMR resp. art. 34 lid 3 EEX-Vo als ‘dezelfde partijen’ kunnen worden aangemerkt. Deze door KLG gestelde ‘identificatie’ moet hier derhalve als veronderstellenderwijs vast staand worden aangemerkt. Zie bovendien § e hierna.

b.1

De rechtsklacht van onderdeel 2.1 behoeft nauwelijks nadere toelichting. Immers, door [verweerster] is nooit gesteld dat de aan haar door het Landgericht Düsseldorf toegewezen vordering ter zake van de — in confesso door K-Line betaalde en door haar ([verweerster]) dus slechts krachtens K-Line's cessie van februari 2004 te incasseren — douanerechten als een buiten het kader van de Rotterdamse procedure vallend ‘onderwerp’ in de zin van art. 31 lid 2 CMR resp. art. 34 lid 3 EEX-Vo zou moeten worden aangemerkt en dus evenmin dat KLG's ‘verzet’ tegen het exequatur (reeds) daarop zou moeten afstuiten. Aangezien dit een (in beginsel) zuiver feitelijke kwestie betreft, mocht de Rechtbank niet ‘ambtshalve’ aldus de feitelijke grondslag van [verweerster]s verweer aanvullen, laat staan zonder eerst partijen — en m.n. KLG — hierover te horen.

b.2

De Rechtbank heeft derhalve in r.o. 2.8 in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van [verweerster]s verweer tegen KLG's ‘verzet’ aangevuld, in strijd met art. 149 Rv een door KLG gesteld en door [verweerster] niet weersproken feit niet als vaststaand aangemerkt, en/of in strijd met de eisen van een goede procesorde, zoals verwoord in o.a. art. 19 Rv en art. 6 EVRM. een ontoelaatbare ‘verrassingsbeslissing’ gegeven.

c.1

In de door K-Line's advocaat aan o.a. KLG bij (fax)brief d.d. 21 februari 2001 gestuurde aansprakelijkstelling ter zake van de ladingdiefstal waren ‘douanerechten’ (‘wegens niet zuivering van het T-document’) nog slechts als een mogelijke en daarom ook ongespecificeerde, schadepost/vordering vermeld, bovenop de door K-Line van de ladingbelanghebbende(n) verwachte claim ad ca. USD 100.000,- (schade, kosten en rente).41. Zie evenzo K-Line's tegen Agfa eveneens op 21 februari 2001 — tevens als lasthebber/gevolmachtigde van o.a. [verweerster]— uitgebrachte dagvaarding met het ‘negatieve declaratoir’ als petitum.42.

c.2

Bij dagvaarding d.d. 17 januari 200343.— derhalve nog vóór de (retro)cessie van K-Line aan [verweerster] in februari 2004,44. vóór de veroordeling van [verweerster] door het Landsgericht Hamburg op 19 april 2004 tot betaling van de schade (met rente en kosten) aan [betrokkene 1],45. en vóór de veroordeling van KLG door het Landsgericht Düsseldorf op 20 januari 200646. tot betaling aan [verweerster] van

(a): hetgeen [verweerster] ingevolge het Hamburgse vonnis aan [betrokkene 1] had moeten betalen en
(b): van de door K-Line aan [verweerster] (conform haar ‘Klage’ uit juli 2004) in februari 2004 gecedeerde vordering ter zake van de douanerechten — had KLG haar dagvaarding met (o.a.) het ‘negatieve declaratoir’ tegen K-Line (en [betrokkene 1]) uitgebracht.

c.3

Uit het zojuist in § c.1–2 gestelde blijkt — en het tegendeel is ook (terecht) door [verweerster] ten processe zelfs niet gesuggereerd —, dat KLG bij het op 17 januari 2003 uitbrengen van haar dagvaarding tegen o.a. K-Line nog niet bekend was (of zelfs maar moest of kon zijn) met de daadwerkelijk van K-Line door de Nederlandse Staat/douane geheven heffing en boete ad € 21.410,44 wegens niet-zuivering van het T-formuller voor de gestolen lading.47. Hieruit volgt tevens dat KLG ‘de schade’ waaromtrent zij een declaratoir tegen (o.a.) K-Line vorderde niet nader kon omschrijven dan zij in § 7 van haar dagvaarding deed: ‘De schade bedraagt volgens opgave US $ 97.000,00, eventueel nog te vermeerderen met boetes en/of heffingen’. Met deze dezerzijds onderstreepte woorden werd — onmiskenbaar voor K-Line (zie § c.1 supra) — op de thans litigieuze douanerechten gedoeld.

d.1

Op zich terecht heeft de Rechtbank in r.o. 2.8 vastgesteld dat uit §§ 7 en 8 van KLG's dagvaarding niet blijkt dat in het t.a.p. genoemde bedrag van US $ 97.000,00 deze litigieuze douanerechten zijn begrepen. Immers, uit het ‘eventueel nog te vermeerderen met (etc.)’ volgt onmiskenbaar juist het tegendeel. De daaraan in r.o. 2.8 door de Rechtbank verbonden gevolgtrekkingen, namelijk dat ‘deze schadeposten (boetes en heffingen) kennelijk (nog) geen deel uitmaken van de schede waar de verklaring voor recht op ziet’ resp. ‘dat de Rotterdamse procedure […] niet (mede) zag op de aansprakelijkheid van KLG […] jegens K-Line ter zake van de door haar betaalde douanerechten’zijn echter onbegrijpelijk.

d.2

Immers, uit het primair en subsidiair door KLG tegen K-Line48. gevorderde, nl.:

‘te verklaren voor recht dat [K-Line] in een eventuele schadevordering tegen [KLG] niet ontvankelijk [is], althans [KLG] niet aansprakelijk is jegens [K-Line], terzake van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven schade althans dat [KLG] slechts beperkt aansprakelijk is overeenkomstig het bepaalde in artikel 23 jo 25 CMR jegens [K-Line],’

kon een onbevooroordeelde lezer en a fortiori K-Line als ‘geïnformeerde’ gedaagde onmogelijk iets anders begrijpen dan dat KLG in rechte vastgesteld wilde zien dat zij aan K-Line (primair, op grond van art. 17 CMR) geen enkele schadevergoeding ter zake van deze diefstal van de voor Agfa bestemde lading camera's, resp. (subsidiair, op grond van art. 23 jo. art. 25 CMR) maximaal 8,33 SDR per kilo vermist brutogewicht van deze lading aan schadevergoeding verschuldigd is.

N.B. Uit K-prod. 12 blijkt dat het gewicht van de lading camera's ‘4.469 kgs’ bedroeg, zodat de limiet ex art. 23 lid 3 CMR circa € 50.000,- bedroeg, hetgeen weer overeenkomt met de schatting van K-Line's advocaat in zijn brief d.d. 21 februari aan (o.a.) KLG (K-prod. 11, § 7.2).

d.3

Onbegrijpelijk is (dan) ook hetgeen de Rechtbank in de laatste twee volzinnen van r.o. 2.8 overweegt. Hetgeen KLG onmiskenbaar heeft bedoeld met de ‘eventuele vermeerdering van de schade met boetes en/of heffingen’, behoefde uiteraard ‘later in de procedure’ niet te leiden tot een uitbreiding van ‘de grondslag van de vordering’ van KLG tot de litigieuze douanerechten. Nog afgezien van het felt dat K-Line in deze procedure verstek heeft laten gaan, zodat er geen plaats was voor nadere processtukken zijdens KLG, impliceerde het door KLG gevorderde declaratoir immers vanzelfsprekend dat zij, ook indien de schade ten gevolge van de diefstal zou worden vermeerderd met (een nog onbekend bedrag aan) douanerechten, helemaal niets althans in elk geval niet meer dan het bedrag van de limiet ex art. 23 CMR aan schadevergoeding aan K-Line (of [betrokkene 1]) verschuldigd was. In het vonnis d.d. 27 september 2006 van de Rechtbank tegen K-Line (K-prod. 10) is — uiteraard, gezien haar verstek — KLG's primaire declaratoir toegewezen:

r.o. 1.5:

‘De genoemde verklaring voor recht betreffende het ontbreken van aansprakelijkheid van [KLG] jegens K-Line zal worden toegewezen.’

dictum:

‘verklaart voor recht dat [KLG] niet aansprakelijk is jegens K-Line ter zake van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven schade.’

e

Voor alle duidelijkheid merkt KLG — mede onder verwijzing naar haar middelonderdeel 1 — nog op, dat uit [verweerster]s Düsseldorfse ‘Klage’ en het Düsseldorfse vonnis onmiskenbaar blijkt dat [verweerster]in elk geval voor haar vordering inzake de douanerechten uitsluitend als cessionaris van K-Line optrad.49. Zie voor de ‘Klage’: K-prod. 6, pag. 2 sub 2; pag. 8 sub B. 1; pag. 9 sub D. Zie voor het vonnis: K-prod. 7, pag. 5 en pag. 9. Dit spreekt ook vanzelf omdat, zoals de Rechtbank in r.o. 2.8 tot tweemaal toe zelf overweegt (2^e en laatste volzin), deze douanerechten door K-Line waren betaald (en dus niet ‘uit eigen hoofde’ door [verweerster]); zie ook r.o. 1.8 achter b.

Kortom, in elk geval voor de douanerechten heeft te gelden dat aan het door het HvJ EG in de ‘Drouot/CMI’-zaak geformuleerde criterium voor de toepassing van het begrip ‘dezelfde partijen’ in art. 34, aanhef en sub 3, EEX-Vo is voldaan, en dat hetzelfde geidt voor het door het HvJ EG in de ‘Tatry’-zaak geformuleerde criterium voor de toepassing van art. 31 lid 2 CMR jo. art. 27 lid 1 EEX-Vo.

Conclusie

KLG Europe Eersel B.V. verzoekt de Hoge Raad op grond van al het bovenstaande de bestreden beschikking d.d. 21 augustus 2007 van de Rechtbank Rotterdam te vernietigen en, zo nodig onder vernietiging van de ‘exequatur’-beslissing van de Voorzieningenrechter d.d. 1 juni 2006, het door [verweerster] bij verzoekschrift d.d. 3 mei 2006 voor de beslissing d.d. 20 januari 2006 van het Landsgericht Düsseldorf verzochte exequatur in te trekken resp. alsnog te weigeren, althans zodanige nadere voorziening als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

Aldus per fax ingediend bij de griffie van de Hoge Raad op 22 oktober 2007

Advocaten

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 22‑10‑2007

De hierboven vermelde oude statutaire naam van verzoekster (vanaf 11 juni 1999) is per 28 oktober 2005 gewijzigd in de hierboven vermelde huidige statutaire naam. Van een ‘rechtsvoorgangster’ is dan ook geen sprake. Overal waar in de oorspronkelijke stukken over ‘[A] B.V.)’ wordt gesproken, zal duidelijkheidshalve hierna de nieuwe, afgekorte naam ‘KLG’ worden gebruikt. In alle eerdere processtukken, inclusief de hierna bestreden beschikking d.d. 21 augustus 2007 van Rechtbank Rotterdam, zijn evenwel de woorden ‘Europe’ en ‘Eersel’ van plaats verwisseld. Tussen partijen kan evenwel geen enkele redelijke twijfel bestaan over de identiteit van verzoekster. Zie de Handelsregister-Inschrijving onder nr. 17012050, waarvan een (informele) uitdraal als bijlage aan dit verzoekschrift is gehecht.

Waar hierna naar K-producties 11 t/m 22 wordt verwezen, geldt die verwijzing tevens de in KLG's brief d.d. 27 juni 2007 over die producties opgenomen stellingen.

Volgens Duits recht heeft [verweerster] (in confesso: Vzk § 3; Z-Plta § 2.1.1) nu zij hierbij als ‘fix(ed) kosten Spediteur’ optrad, als vervoerder te gelden. De volledige naam van de afzender is Agfa-Gevaart AG, gevestigd te Duitsland. De eventuele intermediaire rol van K-Line's Japanse moedervennootschap (‘Kawasaki’) blijft onbesproken, nu daaraan door partijen en de Rechtbank geen belang is gehecht.

Zie Rb-r.oo 1.1 en 1.2. Uit o.a. K-prod. 3 (p. 4 sub 3) blijkt dat van de 30.000 camera's nog 320 zijn aangetroffen, zodat de directe diefstalschade US $ 87.556,00 bedroeg (zie ook Rb-r.o. 1.4).

Deze akte (overgelegd als K-prod, 1 bij Vzk) is namens [verweerster] ondertekend op 16 februari en namens K-Line op 20 februari 2001. Zie Rb-r.o. 1.3.

K-Plta § 14 en K-prod. 11.

Zie K-prod. 2.

K-prod. 4. Zie Rb-r.o. 1.4.

Zie K-Prod. 16.

10.

K-prod. 5. Zie Rb-r.o. 1.7.

11.

K-prod. 4. Zie Rb-r.o. 1.5.

12.

K-prod. 17 en 18. Zie Rb-r.o. 1.6. Zie sub (ii) hierboven voor de eerdere last en volmacht van [verweerster] aan K-Line.

13.

K-prod. 6.

14.

Uit K-prod. 19 blijkt overigens dat K-Line ook alle advocaatkosten van [verweerster] heeft betaald.

15.

K-prod. 7. Zie Rb-r.oo. 1.8–1.9.

16.

K-prod. 8.

17.

K-prod. 9. zie Rb.-r.o. 1.10.

18.

K-prod. 10. Zie Rb-r.o. 1.11.

19.

Dit exequatur draagt als kop/titel: ‘beslissing’ (K-prod. 9 bij Vzk). De procedure voor verlening van een exequatur wordt met een verzoekschrift ingeleid (art. 39 EEX-Vo) en art. 4, laden 1 en 3, Ultv.wet EEX-Vo noemt deze beslissing een ‘beschikking’.

20.

Vzk §§ 22–40. Zie ook art. 27 EEX-Vo. KLG had de Rotterdamse procedure tegen o.a. K-Line en [betrokkene 1] al bij dagvaarding d.d. 17 januari 2003 ingeleid (zie sub v supra), terwijl de Düsseldorfse procedure tegen KLG (door [verweerster]) pas. In juli 2004 is ingeleid (zie sub vii supra).

21.

In Vzk § 34 wordt per abuls art. […]7 EEX-Vo genoemd: zie ook Vws § 5.2 e.v.

22.

Hier doelt de Rechtbank kennelijk op [verweerster]s last en volmacht uit februari 2001 voor K-Line; zie onder (ii) supra.

23.

Vgl. art. 8:1108 BW: ‘roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien’. Zie o.a. HR S&S 2001. 61 en 62 en NJ 2002, 388. Zie voorts o.a. Haak, ETL 2004, p. 137 e.v. en Van Maanen, NTHR 2004, p. 108 e.v.

24.

BGH-arresten van 20 november 2003, onder meer gewezen in de zaak tussen [betrokkene 1] en [verweerster] (BGH Report 2004, p. 319 e.v.).

25.

HvJ EG 19 mei 1998, NJ 2000, 155 m.nt. PV (Drouot/CMI), r.o. 2.3. De Rechtbank verwees per abuis naar nr. 135.

26.

Zie Rb-r.o. 1.6 en de inleiding sub (vi) hierboven, resp. Rb-r.o. 1.3 en de inleiding sub ([…]) hierboven.

27.

Vzk § 10; K-Plta § 14; K-prod. 11. Zie voorts K-Line's dagvaarding tegen Agfa (K-prod. 2) en de inleiding sub (iii) hierboven.

28.

Zie KLG's dagvaarding in de Rotterdamse procedure (prod. 4 bij Vzk): ‘10. K-Line heeft van zowel Kawasaki als [verweerster] last en volmacht gekregen om alle rechten en acties die zij zouden hebben in haar eigen naam uit te oefenen/voeren. 11. [betrokkene 1] heeft zich daar niet aan gestoord. […] 15. […] Daarbij vordert zij [[A], adv.] enerzijds dat voor recht wordt verklaard dat zij jegens K-Line en [betrokkene 1] niet, althans slechts beperkt aansprakelijk is met inachtneming van artikel 23 jo. 25 GMR-verdrag.’

29.

K-Plta § 16.

30.

K-Plta § 17 en K-prod. 16 met toelichting in de brief d.d. 27 juni 2007: In de Hamburgse procedure tussen haar en verzekeraar [betrokkene 1] heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat in Nederland al een procedure (zie Vzk § 10) tussen dezelfde partijen (te weten K-Line als haar lasthebber/gevolmachtigde en Agfa als [betrokkene 1] verzekerde) over dezelfde schade aanhangig was.

31.

K-Prod. 17 (met toelichting in de brief d.d. 27 juni 2007) en Z-Plta § 2.1.5.

32.

Onderdeel 1 en deze toelichting erop beperken zich tot r.o. 2.9 – 2.11. Voor wat betreft de post ‘douanerechten’— en de toewijzing daarvan door het Landgericht Düsseldorf op grond van (altéén) K-Line's cessie aan [verweerster] wordt verwezen naar onderdeel 2 en de toelichting dáárop.

33.

Zie K-prod. 5, pag. 4. begin van de 2^…. alinea; zie ook voetnoot 2 supra inzake ‘fix(ed) kosten Spediteur’.

34.

Zie de toelichting bij K-prod. 12, 15, 17 en 18: ‘In de relatie tussen K-Line en KLG speelt K-Line's expediteur [verweerster] geen enkele rol’ en voorts ‘tussen [verweerster] en KLG loopt geen rechtsrelatie’: zie voorts Z-Plta § 2.1.5.

35.

Indien de overeenkomst ook de inning van de vordering zou betreffen was sprake geweest van ‘cessie ter incasso’; F.E. Vermeulen, Vertegenwoordigingsperikelen in de civiele procedure, MvV 2005-9, p. 166–167; W.D.H. Asser, Partijver-tegenwoordiging in het civiels proces, in: Kortmann (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersonen (1999). p. 495.

36.

HvJ EG 19 mei 1998, NJ 2000, 155 rn.nt. PV (Drouot/CMI), r.oo. 16, 23, en 24.

37.

Zie K-prod. 19.

38.

W.D.H. Asser. Partijvertegenwoordiging in het civiele proces, in; Kortmaan (red.), Vertegenwoordiging en tussenpersonen (1999), p. 502; F.E. Vermeulen, Vertegenwoordigingsperikelen in de civiele procedure, MvV 2005-9, p. 169; vgl. E.J. Numann, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 236, aant. 13.

39.

Asser meent t.a.p. dat de lastgever niet als zodanig heeft te gelden, doch dat het vonnis wél tegen de lastgever ten uitvoer kan worden gelegd.

40.

Dit betreft een bedrag van 8.33 SDR per kilo vermist bruto gewicht (< 12 Euro), dat ingevolge o.a. HR 14 juli 2008, NJ 2008, 599 rn.nt. Haak (Philip Morris Nan der Graaf) niet verhoogd wordt met eventueel verschuldigde douaneboetes/-heffingen.

41.

Zie K-prod. 11, § 4; zie ook de Inleiding sub (ii).

42.

Zie K-prod. 14. § 2.7; zie ook de Inleiding sub (iii).

43.

Zie K-prod. 4 en de Inleiding sub (v).

44.

Zie K-prod. 17 en 18; zie voorts de inleiding sub (vi).

45.

Zie K-prod. 3 en 5 alsmede de inleiding sub (iv).

46.

Zie K-prod. 6 en 7 alsmede de inleiding sub (vii).

47.

Uit het Düsseldorfse vonnis (K-prod. 7, pp. 3, 6 en 9) blijkt bovendien dat de rente over de douanerechten pas is berekend vanaf het formeel aanhangig zijn van die procedure, i.e. 1 oktober 2004. Kennelijk was door K-Line of [verweerster] voordien jegens KLG geen aanspraak hierop gemaakt.

48.

De geheel overeenkomstige vordering tegen [betrokkene 1] blijft hier als niet direct relevant onvermeld.

49.

In de Hamburgse zaak van [betrokkene 1] tegen [verweerster] speelde deze douanerechten uiteraard geen rol, omdat deze niet door [betrokkene 1] aan of voor Agfa waren betaald, zodat [betrokkene 1] terzake ook niet als gesubrogeerd verzekeraar kon ageren tegen [verweerster].