5.4.2 Is rechtsverval als sanctie op schending van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW in steen gebeiteld?

Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser zonder klacht binnen bekwame tijd op een gebrek in de prestatie ‘geen beroep meer kan doen’. Art. 7:23 lid 1 BW bevat dezelfde formulering ten aanzien van het rechtsgevolg van een ontijdige klacht.

De schuldeiser/koper kan dus ‘geen beroep meer doen’ op, kort gezegd, non-conformiteit. De tekst van de wet spreekt dus niet expliciet over verval of verlies van rechten. De woorden ‘geen beroep meer kunnen doen op een recht’ suggereren dat het recht zelf nog bestaat.1 Dat is bij rechtsverval anders: daar gaat het recht zelf teniet.

Ten aanzien van art. 6:89 BW formuleert de Toelichting Meijers het zo, dat de schuldeiser zich ‘het recht beneemt’ om over de gebreken van de prestatie te klagen:

Ook die bewoording duidt nog niet zonder meer op rechtsverval als sanctie. De formulering lijkt meer op het rechtsgevolg van rechtsverwerking: door zijn gedrag kan de schuldeiser zich niet meer op het betrokken recht beroepen, ofwel de schuldeiser kan zijn aanspraak niet meer ‘geldend maken’. Dat suggereert dat de vordering nog bestaat.3

De Toelichting Meijers verwijst bij art. 6:89 BW verder nog naar de klachtplicht bij de oude verborgen-gebrekenregeling bij specieskoop (art. 1547 BW (oud)). Wat valt daaruit af te leiden? Onder dit oude recht ging men uit van rechtsverval. Dat is logisch, omdat de bepaling technisch gezien geen klachtplicht bevatte, maar in plaats daarvan een vrij korte dagvaardingstermijn.4

De verwijzing naar die oude regeling in het hiervoor opgenomen citaat vormt in mijn ogen evenmin sluitend bewijs voor rechtsverval als sanctie op art. 6:89 BW. De verwijzing lijkt slechts opgenomen als referentie aan het ‘beginsel’ dat iemand die niet tijdig van een gebrek kennisgeeft aan de schuldenaar, zich ‘het recht beneemt’ daar later nog over te klagen.

In het kader van art. 7:23 lid 1 BW was de minister daarentegen een stuk specifieker. In het kader van die bepaling sprak hij expliciet van ‘verlies van alle rechten’ als sanctie.5 Verlies van alle rechten kan toch moeilijk anders worden verstaan dan als verval van recht. Even verderop spreekt de minister ook expliciet over ‘verval van al zijn rechten’ als straf op een ontijdige klacht van de schuldeiser.6 Niet voor niets gaat men in de literatuur dan ook in meerderheid uit van deze sanctie7 en neemt de Hoge Raad de woorden ‘verval van recht’ in de mond.8

Is daarmee dan iedere mogelijkheid voor een andere sanctie verkeken? Dat vraag ik mij af. Deze opmerkingen van de wetgever bij art. 7:23 lid 1 BW zijn natuurlijk een zwaarwegende aanwijzing in die richting, maar meteen ook de enige expliciete. Bovendien spreken een aantal goede argumenten tegen rechtsverval als onverkorte sanctie op schending van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW.

Het eerste argument is dat de wetgever in het kader van rechtsverwerking initieel ook de opvatting was toegedaan dat rechtsverval als sanctie zou gelden.9 De Hoge Raad kiest echter ondanks deze vingerwijzing van de wetgever voor een relatief werkende derogering van de redelijkheid en billijkheid in het kader van rechtsverwerking.

Het tweede argument is dat de wettelijke klachtplichten door de Hoge Raad uitdrukkelijk worden gekenschetst als wettelijke vormen van rechtsverwerking.10 Daarmee brengt de Hoge Raad de wettelijke klachtplichten in feite onder de paraplu van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Vanuit rechtssystematisch perspectief pleit dat voor een gelijksoortig sanctie-arsenaal. Het is in dat opzicht misschien zelfs ongerijmd te noemen dat een specifieke uitwerking van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid een sanctie stelt die binnen het kader van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zelf in beginsel niet mogelijk is.

Het derde argument is het Obliegenheit-karakter van de wettelijke klachtplichten en het proportionele karakter dat daaruit voortvloeit (zie par. 2.4.1-2.4.4 hiervoor). Opmerking verdient in dit kader dat de Hoge Raad in feite al een proportionele benadering in art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW introduceert door bij de bepaling van de klachttermijn van zwaar gewicht te achten of de schuldenaar als gevolg van het tijdsverloop na ontdekking van het gebrek door de schuldeiser is benadeeld. Ook die rechtsregel kan worden geacht op gespannen voet te staan met de bedoeling van de wetgever en zelfs met de tekst van de wet (‘binnen bekwame tijd’). Zoals Hijma het treffend heeft verwoord, zou het de wetgever waarschijnlijk hebben verrast als hij had geweten dat volgens de huidige jurisprudentielijn een na drie jaar geuite klacht nog ‘binnen bekwame tijd’ kan zijn.11

De hiervoor opgesomde argumenten zijn al door verschillende auteurs in stelling gebracht om te pleiten voor afschaffing van het ‘alles-of-nietskarakter’ van de klachtplichten in termen van sancties.12 Ik sluit mij daar graag bij aan. Deze argumenten zijn sterker dan de enkele opmerking van de wetgever in het kader van art. 7:23 lid 1 BW, dat overschrijding van de klachttermijn tot rechtsverval zou moeten leiden. Die opvatting is ontleend aan art. 39 LUVI, waar de klachtplichten in de basis op zijn gebaseerd. Met betrekking tot deze historische oorsprong verdient echter opmerking dat zelfs tijdens de UNCITRAL-proceedings en de Diplomatic Conference in 1980 ter voorbereiding van de CISG, de opvolger van de LUVI, door verschillende landen naar voren is gebracht dat de sanctie van rechtsverval ‘too draconian’ werd gevonden.13 Ook destijds was rechtsverval als sanctie in de internationale context dus niet zonder discussie.14

Gelet op de wetsgeschiedenis zou mogelijk nog betoogd kunnen worden dat voor het algemenere art. 6:89 BW een ruimer palet aan sancties kan worden toegepast dan voor art. 7:23 lid 1 BW. Naar mijn mening is dat echter onwenselijk. De tekst van de wet is met betrekking tot de sancties op schending van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW hetzelfde. Het zou met het oog daarop niet logisch zijn diezelfde bewoordingen per wetsartikel verschillend uit te leggen.

Praktisch gezien laten zich onder meer de volgende voorbeelden van relativering van de sanctie van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW bedenken. Ten eerste zou relativering van de sanctie de rechter in staat stellen om slechts gedeeltelijk tot verval van de vordering van de schuldeiser te concluderen. Dat zou bijvoorbeeld uitkomst kunnen bieden in de situatie dat de ontijdige klacht van de schuldeiser vooral voor het probleem heeft gezorgd dat de schuldenaar bepaalde gevolgschade niet heeft kunnen voorkomen, waar dat bij een tijdige klacht wel mogelijk was geweest. De rechter zou, ten tweede, een deel van de schade voor rekening van de schuldeiser kunnen laten over de band van art. 6:101 BW. Dat is een sanctie die goed bij de klachtplicht past omdat deze sanctie gezien zou kunnen worden als een vorm van de schadebeperkingsplicht van de schuldeiser, eveneens een Obliegenheit (zie par. 2.4-2.5 hiervoor). Waar de ontijdige klacht vooral zorgt voor specifieke bewijsproblemen bij de schuldenaar met betrekking tot een onderdeel van de vordering van de schuldeiser, zou de rechter er ten derde voor kunnen kiezen om op dat punt de bewijslast om te keren.

Voor het aannemen van een breder sanctie-arsenaal is niet per se een wetswijziging nodig.15 Zoals ik aangaf, biedt de wettekst ruimte voor een andere benadering ten aanzien van de sanctie op schending van de klachtplicht, omdat de bewoordingen van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW al aansluiten bij het rechtsverwerkingsleerstuk. De Hoge Raad heeft die stap in het verleden echter nog niet gezet. Dat heeft er allicht mee te maken dat aan de Hoge Raad, voor zover ik de klachtplichtrechtspraak overzie, deze sanctievraag nog niet eerder uitdrukkelijk is voorgelegd. Dat neemt natuurlijk niet weg dat de Hoge Raad in een overweging ten overvloede iets over de sanctie op de wettelijke klachtplichten had kunnen zeggen. Met name in het als overzichtsarrest ingestoken Van de Steeg/Rabobank neemt de Hoge Raad wel degelijk de gelegenheid te baat om enigszins buiten de cassatieklachten om aandacht te besteden aan de uitwerking van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW. In dat verband spreekt de Hoge Raad echter expliciet van rechtsverval.16 Het is maar de vraag of de Hoge Raad bereid zal zijn om in de toekomst van die rechtsopvatting terug te komen.

Als de Hoge Raad relativering van de sanctie van de wettelijke klachtplichten een brug te ver zou vinden, zou voor individuele gevallen als alternatief nog aan toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kunnen worden gedacht ter zake van de sanctie rechtsverval.17 Daarvoor moet dan wel eerst de horde van schending van de klachttermijn worden genomen. De derogering vindt vervolgens plaats door het beroep van de schuldenaar op de sanctie rechtsverval in het gegeven geval onaanvaardbaar te achten. Deze optie zou enig soelaas voor de relativering van de sanctie van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW kunnen bieden. Via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan een lichtere sanctie in de plaats van rechtsverval worden toegepast. Ik denk alleen wel dat vanwege de hoge drempel voor het aannemen van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid ook weer niet te veel van deze route moet worden verwacht. Zij biedt hooguit uitkomst in evident knellende gevallen.18 Voor een volle relativering van de sanctie is deze route niet geschikt.

Een laatste vraag die in dit kader opkomt, is wat meer existentieel van aard: als de sanctie van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW wordt gesynchroniseerd met de sanctie van rechtsverwerking, wat is dan nog het bestaansrecht van deze wettelijke vormen van rechtsverwerking naast, of onder de paraplu van het algemene leerstuk van rechtsverwerking zelf? Volgens mij vervullen art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW dan nog een nuttige functie. Ook dan blijft namelijk overeind dat art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW een duidelijke regel voor de schuldeiser formuleren: hij moet binnen bekwame tijd na ontdekking bij de schuldenaar over het gebrek in de prestatie klagen. Dat feit alleen levert al rechtszekerheidswinst op tegenover het algemenere leerstuk van rechtsverwerking. Zoals in par. 5.2.2 hiervoor is geconstateerd, is de afgrenzing van rechtsverwerking met andere leerstukken niet eenvoudig19 en soms zelfs domweg niet goed te zien. Ik zou als tweede winstpunt willen noemen dat art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW, veel meer dan rechtsverwerking, een informatieplichtkarakter dragen ter bescherming van de schuldenaar die een prestatie heeft verricht en over de correctheid daarvan in onzekerheid kan verkeren. Volgens mij vervullen de wettelijke klachtplichten in dit opzicht als aanvulling op of invulling van rechtsverwerking een nuttige functie, omdat zij de schuldeiser aansporen om spoedig ongerechtigheden in de uitvoering van de prestatie van de schuldenaar met hem te communiceren, wat een oplossing daarvan kan stimuleren. Er gaat een wenselijk gedragsnormerend effect vanuit.