6.6 Upstream en cross-stream zekerheidsverlening in concernverband

In de voorgaande paragrafen zijn delen van het concernrecht, het vennootschapsrecht en het zekerhedenrecht behandeld. In deze paragraaf komen deze rechtsgebieden samen en wordt de wijze besproken waarop deze rechtsgebieden inwerken op zekerheidsverlening in concernverband. Welke regelgeving precies van toepassing is in een gegeven situatie, is afhankelijk van de soort zekerheidsverlening, de rechtsvorm die de zekerheid verleent en het type concern waarbinnen de betrokken vennootschappen opereren.

Om de regelgeving goed te kunnen duiden, worden met betrekking tot de verschillende varianten van het AG- en het GmbH-concern, de grenzen belicht die het civiel recht, het vennootschapsrecht en het concernrecht stellen aan zekerheidsverlening in concernverband. Immers, de zekerheidsverlenende AG in een contractueel concern is deels aan andere regelgeving onderworpen dan de zekerheidsverlenende GmbH in een feitelijk concern.

Wegens het onderzoeksobject van deze studie – een analyse van de interne verhouding tussen concernvennootschappen die (persoonlijke) zekerheid bieden voor de concernschuld – wordt met name aandacht besteed aan upstream zekerheidsverlening. Daarnaast wordt cross-stream zekerheidsverlening besproken vanwege de ‘opwaartse’ implicaties die een dergelijke zekerheidsverlening kan hebben voor de rechtsbetrekking tussen de heersende vennootschap en de zekerheidsverlenende vennootschap.

Upstream zekerheden worden doorgaans verschaft aan een GmbH. De relatief ruime mogelijkheid om de statuten vorm te geven, de in vergelijking met de AG lage oprichtingskosten en de wettelijke mogelijkheid om als aandeelhouder instructies te geven aan het bestuur, maakt de GmbH een geliefde rechtsvorm om te gebruiken als concernvennootschap. Het feitelijke GmbH-concern wordt door rechtsgebruikers het meest toegepast.1

Upstream zekerheidsverlening vindt plaats tegen de achtergrond van een driezijdige rechtsverhouding waarbij de moedervennootschap de hoofdschuldenaar is, de concernvennootschap de zekerheidsgever en de kredietgever van de moedervennootschap de zekerheidsnemer. Tussen de moeder en haar kredietgever, doorgaans een bank, bestaat gewoonlijk een kredietovereenkomst. De vormgeving van de rechtsrelatie tussen de moeder, de dochter en de kredietgever is mede afhankelijk van de zekerheidsverstrekking. Hoewel deze rechtsverhouding voortvloeit uit het algemene civiel recht, wordt hun onderlinge relatie gedomineerd door de kapitaaldeelname van de hoofdschuldenaar in het kapitaal van de zekerheidsgevende dochter. De moedervennootschap is zowel aandeelhouder in het kapitaal van de zekerheidsgever als hoofdschuldenaar.2

Upstream zekerheidsverlening kan theoretisch alle mogelijk denkbare vormen van zekerheid aannemen. Zowel persoonlijke zekerheden als zakelijke zekerheden komen in de praktijk voor. Toch lijkt de financieringspraktijk bij upstream zekerheidsverlening een voorkeur te hebben voor het gebruik van zakelijke zekerheden.3 De relatief courante aard en goede uitwinningsmogelijkheden van zakelijke zekerheden liggen hieraan ten grondslag.

Bij persoonlijke zekerheden hangt de waarde van de zekerheid af van de financiële kracht van de zekerheidsgever, die uiteraard aan fluctuatie onderhevig kan zijn. Met name in concernverband kan dit risico’s meebrengen voor de kredietgever.4 De moeder kan maatregelen nemen die het vermogen van de dochter beïnvloeden en daarmee tevens haar kracht als verlener van een persoonlijke zekerheid.5 Bij zakelijke zekerheden wordt de zekerheidsnemer beschermd tegen vermogensverschuivingen door de werking van zaaksgevolg. Verder is het voor een bank soms moeilijk de financiële draagkracht, de liquiditeit en de winstgevendheid van een dochter te beoordelen.6

Het is voor een bank helemaal lastig om de financiële situatie van een dochter te beoordelen bij toepassing van centrale concernfinanciering. De moedervennootschap heeft dan vaak als enige toegang tot het concernkrediet. Zij kan deze middelen doorsluizen naar haar dochters. Dit kan naar de zekerheidsstellende dochter zijn, maar dit hoeft niet. Ook kan de zekerheidsverlenende dochter rente moeten betalen aan de moeder of de interne bank voor het krediet dat zij zelf mogelijk maakt. De keuze die partijen maken bij het inrichten van een financieringssysteem heeft niet alleen juridische gevolgen, maar ook feitelijke gevolgen die partijen voor een fait accompli kunnen stellen.

Zo wordt in de Duitse financieringspraktijk doorgaans gekozen voor een vrij ‘agressieve’ vorm van cash pooling, namelijk zero balancing. Dit betekent dat aan het eind van een werkdag door middel van overschrijvingen van en naar de cashpooloperator, de saldi van de leden op nul komen te staan. Het bedrag dat overblijft nadat de rekeningen van de cashpoolleden op nul staan, wordt gestort bij de bank. Bij een tekort wordt er geleend van de bank. Wanneer de groep in zwaar weer raakt en failleert, zullen de concernvennootschappen mede als gevolg van dit systeem van cash pooling geen (liquide) middelen meer hebben. Eventuele regresvorderingen tussen de groepsleden zijn nu feitelijk zinledig.

Naast de invloed van wettelijke bepalingen kunnen partijafspraken ook grote invloed uitoefenen op de aard en werking van de verleende zekerheid. Een voorbeeld hiervan is het gebruik van Limitation Language bij zekerheidsovereenkomsten. Dit type clausule beperkt de uitwinbaarheid van de zekerheid indien uitwinning ten koste gaat van het gebonden kapitaal van de vennootschap. De invloed van deze afspraken wordt besproken § 6.6.3. In de onderstaande paragrafen worden de grenzen van upstream zekerheidsverlening verkend naar civielrechtelijke en vennootschaps- en concernrechtelijke regelgeving en de algemeen voorkomende gebruiken in de Duitse financieringspraktijk.