6.6.1 Algemeen civielrechtelijke grenzen aan upstream zekerheidsverlening

Civielrechtelijke overwegingen inzake de toelaatbaarheid van upstream zekerheidstelling zijn interessant omdat de algemeen civielrechtelijke rechtsfiguren zich ook op de zekerheidsnemer richten. Dit in tegenstelling tot vennootschapsrechtelijke geboden en verboden die in principe een vennootschapsvreemde derde niet adresseren. De bij de zekerheidstelling betrokken partijen zijn in beginsel vrij om de inhoud van (zekerheids)overeenkomsten zelf te bepalen. De contractsvrijheid van partijen wordt begrensd door § 134 BGB.1 Inbreuk op deze bepaling heeft tot gevolg dat de betreffende rechtshandeling nietig is, voor zover niets anders uit de wet blijkt.2

Wanneer upstream zekerheidsverlening in strijd is met de regels voor kapitaalbehoud, kan de vraag opkomen of dit ex § 134 BGB leidt tot nietigheid van de zekerhedenovereenkomst. Hoewel dit in de oudere literatuur is beaamd, wordt in de hedendaagse literatuur en rechtspraak aangenomen dat een inbreuk op de regels voor kapitaalbehoud niet leidt tot een nietige rechtshandeling.3 Het BGH meent dat § 134 BGB niet van toepassing is bij het overtreden van de kapitaalregels in de zin van § 30 GmbHG en stelt dat haar standpunt […] in Übereinstimmung (ist) mit der ganz herrschenden Meinung im neueren, die jedenfalls im Ergebnis für eine Anwendbarkeit des § 134 BGB und der §§ 812 ff. BGB neben den GmbH- rechtlichen Kapitalschutzvorschriften keine Notwendigkeit sieht.4 Hiernaast is in de literatuur geopperd om de regels voor kapitaalbehoud te zien als een lex specialis die regels uit het algemene civiel recht ter zijde schuift.5