3.5 De ontwikkeling van het wettelijk kader inzake de kwalificatie van de arbeidsrelatie: beschouwing

In dit hoofdstuk stond de tweede deelvraag centraal:

De behandeling van deze deelvraag ving aan met een bespreking van het eerste BW uit 1838. Arbeid was destijds zeer summier gereguleerd: het BW 1838 bevatte slechts drie artikelen die zagen op de huur van ‘dienstboden en werklieden’, zoals arbeid destijds juridisch werd geduid.1 Deze drie artikelen waren bovendien van aanvullend recht, zodat partijen vrij waren om daarvan af te wijken. Het BW 1838 ging derhalve uit van partijautonomie, hetgeen ook paste in het liberale politieke klimaat in die tijd. Bovendien was destijds nog geen sprake van een echte ‘arbeidersklasse’, zodat het vrije karakter van de regeling inzake arbeid mogelijk (ook) om die reden weinig bezwaarlijk was. Dit veranderde tegen het eind van de 19^e eeuw, toen als gevolg van de industriële revolutie op grotere schaal arbeid kon worden verricht. De industriële revolutie zorgde weliswaar voor economische groei, maar bracht ook aan het licht dat volledige contractvrijheid niet zaligmakend was. De nagenoeg ongeregelde toestand onder het BW 1838 werkte namelijk sociale misstanden in de hand: werknemers werkten veelal onder erbarmelijke omstandigheden, zonder dat zij op enige vorm van wettelijke bescherming konden rekenen.

Deze sociaaleconomische ontwikkelingen vormden de aanleiding voor de eerste uitvoerige regeling rondom arbeid: de Wet op de Arbeidsovereenkomst. In 1909 moest de regeling rondom de overeenkomst ‘van huur van diensten, werk en van nijverheid’ plaats maken voor een regeling rondom ‘arbeid’. In de Wet op de Arbeidsovereenkomst is niet alleen afstand gedaan van de oude terminologie, maar is ook het idee van ‘vrije’ contractspartijen losgelaten. In plaats daarvan werd tot uitgangspunt genomen dat binnen een arbeidsovereenkomst ‘steeds ongelijke partijen tegenover elkander staan, een zwakkere tegenover een sterkere’2, zodat in het arbeidsrecht slechts sprake zou zijn van een ‘in schijn bestaande’ contractsvrijheid.3 De veronderstelde ongelijkheid tussen werkgever en werknemer bracht mee dat de nieuwe wet een dwingendrechtelijk karakter kreeg, nu de ‘sterkeren het anders in handen zouden hebben de bepalingen van aanvullend recht illusoir te maken’.4 Hoewel de introductie van dwingendrechtelijke bepalingen in een privaatrechtelijke regeling niet zonder meer met enthousiasme werd ontvangen, werd erkend dat de ongelijkheid tussen partijen deze inbreuk op de contractsvrijheid rechtvaardigde.5

De voormelde ongelijkheid werd bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst geduid als een economische ongelijkheid, die zowel voortvloeide uit de economische macht van de werkgever als uit de economische afhankelijkheid van de werknemer. De economische ongelijkheid is weliswaar van groot belang geweest bij de totstandkoming van het wettelijk kader inzake de arbeidsovereenkomst, maar deze grondslag is niet als zodanig in de definitiebepaling van de arbeidsovereenkomst opgenomen. Wel vermeldt artikel 7:610 BW via de zinsnede ‘in dienst van’ dat tussen partijen sprake is van een gezagsverhouding; door de wetgever geduid als het meest onderscheidende kenmerk van de arbeidsovereenkomst. Hoewel met de zinsnede ‘in dienst van’ niet direct werd verwezen naar de economische ongelijkheid tussen partijen, hield dit criterium daar wel verband mee. Nu het economisch risico van de arbeid bij de werkgever lag, lag ook voor de hand dat de werkgever gezag, leiding en toezicht kon uitoefenen, zo vermeldt de parlementaire geschiedenis van de Wet op de Arbeidsovereenkomst. De zinsnede ‘in dienst van’ leek daarmee dus met name verband te houden met de economische macht aan werkgeverszijde, en niet zozeer met de economische afhankelijkheid aan werknemerszijde.

Ook bij de totstandkoming van het NBW vormde de hiervoor beschreven economische ongelijkheid het uitgangspunt. Hoewel destijds wel is gewezen op de economische afhankelijkheid aan de zijde van de werknemer, kwam het beeld van de uiterst zwakke werknemer die enkel zijn arbeid als ‘ruilwaar’ kon inzetten en daarmee volledig economisch afhankelijk was van zijn werkgever, niet langer terug. Bij de totstandkoming van het NBW lag de nadruk meer op de economische macht van de werkverschaffer, waarbij bovendien zichtbaar was dat dit aspect van de economische ongelijkheid inmiddels anders werd uitgelegd dan bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst. Bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst werd de uitleg van dit begrip gekleurd door de klassenstrijd die aan het eind van de 19^e eeuw woedde, en de (vaak) ernstige misstanden in met name de industrie. De ‘oppermachtige’ werkgever was vanuit zijn economisch machtigere positie in staat om de arbeidsvoorwaarden te dicteren, terwijl de werknemer veelal niets anders kon dan hiermee akkoord te gaan, nu hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk was van zijn inkomen uit arbeid. Hoewel bij de totstandkoming van het NBW nog altijd tot uitgangspunt werd genomen dat de werkgever een machtigere positie innam, werd in dit verband eerder gesproken van de (juridische) ondergeschiktheid van de werknemer. De economische afhankelijkheid van de werknemer – dus: het feit dat hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk was van zijn inkomen uit arbeid – stond daar minder op de voorgrond.

De economische ongelijkheid leek zo een meer ‘institutionele’ uitleg te hebben gekregen dan bij de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst. Met de keuze voor deze term wordt bewust aansluiting gezocht bij (de terminologie van) de ‘institutionele theorie’. Deze theorie neemt tot uitgangspunt dat de werknemer die een arbeidsovereenkomst met een werkgever aangaat onderdeel wordt van de organisatie van de werkgever, en dat die organisatorische inbedding van de werknemer mede bepalend is voor de verhouding tussen de werkgever en de (individuele) werknemer.6 Binnen het leerstuk inzake de wijziging van arbeidsvoorwaarden wordt de institutionele theorie bijvoorbeeld aangehaald om uit te drukken dat de arbeidsovereenkomst geen statisch gegeven is, maar aan verandering onderhevig kan zijn, afhankelijk van ontwikkelingen die zich binnen de onderneming voordoen.7 Dit in tegenstelling tot de ‘contractuele theorie’, waarin de verhouding tussen werkgever en werknemer juist wordt beschouwd vanuit het contract dat partijen – één op één – met elkaar hebben gesloten.8 In de contractuele theorie staan de contractvrijheid en het daarmee samenhangende adagium ‘pacta sunt servanda’ dus voorop.9 Hoewel het onderscheid tussen de institutionele en contractuele benadering met name wordt aangehaald ten aanzien van omlijnde leerstukken binnen het arbeidsrecht – waaronder de hiervoor aangehaalde eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden – duikt met name de term ‘institutioneel’ ook in bredere zin op in de arbeidsrechtelijke literatuur. Daarin wordt onder meer gesproken van het ‘institutionele karakter’ van het arbeidsrecht, waarmee wordt bedoeld dat ‘de organisatie als totaliteit en de voortgang daarvan’ uitdrukkelijk een rol kunnen spelen bij hetgeen partijen op individueel niveau van elkaar mogen verwachten.10 Houweling spreekt in dit verband zelfs van het ‘institutionele beginsel’.11 In aansluiting hierop wordt de meer ‘technisch-organisatorische’ uitleg van de economische ongelijkheid in het vervolg van dit onderzoek dan ook geduid als de ‘institutionalisering’ van de economische ongelijkheid als grondslag.

Waar de uitleg van de economische ongelijkheid als grondslag door de jaren heen lijkt te zijn geëvolueerd, is de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst op enkele cosmetische wijzigingen na gelijk gebleven. Bij de totstandkoming van het NBW is overigens wel voorgesteld om de zinsnede ‘in dienst van’ te vervangen door ‘arbeid verrichten in een bedrijf of huishouding van een ander’. Het vaststellen van gezag zou hiermee met name eenvoudiger worden in gevallen waarin het vaststellen van juridische ondergeschiktheid lastig was, maar er wel sprake was van maatschappelijke afhankelijkheid. Dit voorstel is niet gevolgd. Volgens de wetgever had het bestaande gezagscriterium zich al lange tijd bruikbaar bewezen, zodat de zinsnede ‘in dienst van’ in het NBW is behouden. Ondanks dat ook op het voorgestelde alternatief het nodige valt af te dingen, is het op zijn minst opvallend te noemen dat de – kennelijk niet onomstreden – zinsnede ‘in dienst van’ is behouden. Het zou voor de hand liggen dat het meest onderscheidende criterium van de arbeidsovereenkomst helder en werkbaar is, en bovendien ziet op de economische ongelijkheid tussen partijen. Het criterium ‘in dienst van’ is weliswaar geïntroduceerd in verband met de economische ongelijkheid tussen partijen, maar leidt op zichzelf niet (zonder meer) tot het duidenvan economische ongelijkheid in brede zin: economische macht van de werkverschaffer enerzijds en economische afhankelijkheid van de werkende anderzijds.

Dat de economische ongelijkheid tussen partijen gaandeweg een meer institutionele uitleg heeft gekregen, betekent niet dat de wetgever in het geheel afscheid heeft genomen van de bredere uitleg van deze grondslag. Een en ander is onder meer zichtbaar in de totstandkoming van het wettelijk kader inzake de overeenkomst van aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht. Zo is bij de parlementaire behandeling van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid benadrukt dat opdrachtnemers en aannemers van werk geen arbeidsrechtelijke bescherming nodig hadden, omdat zij als zelfstandigen een minder economisch afhankelijke positie dan werknemers innamen. Dat de overeenkomst van aanneming van werk en de overeenkomsten tot het verrichten van enkele diensten (later: de opdrachtovereenkomst) zich expliciet richten op zelfstandigen, is overigens niet uitdrukkelijk overgenomen in de definitiebepalingen van de voormelde overeenkomsten. Dat op grond van de hier bedoelde bepalingen sprake moet zijn van werk(zaamheden) ‘buiten dienstbetrekking’, dan wel ‘anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst’, zegt op zichzelf nog niets over de ‘echte’ zelfstandigheid van de werkende. Ook uit de overige bepalingen rondom de voormelde overeenkomsten valt niet op te maken waar de zelfstandigheid van de daarin bedoelde werkenden uit afgeleid zou moeten worden. Mijns inziens heeft de wetgever bij de totstandkoming van het NBW op dit vlak een kans laten liggen. Zoals in paragraaf 3.4.2.3 is toegelicht, is destijds overwogen om in de regeling inzake de opdrachtovereenkomst op te nemen dat de opdrachtnemer het loon vaststelt. Het zelf kunnen vaststellen van het tarief duidt op een zekere gelijkheid tussen partijen, en vormt daarmee een concrete indicatie van de zelfstandigheid van de werkende. Met de voorgestelde bepaling had dus tot een doeltreffender onderscheid tussen werknemers en opdrachtnemers kunnen worden gekomen. In plaats daarvan heeft de wetgever de scheidingslijn tussen werknemers en opdrachtnemers onderscheid juist waziger gemaakt, door in de definitiebepaling van de opdrachtovereenkomst niet langer te spreken van (overeenkomsten tot) het verrichten van ‘enkele diensten’, maar van ‘werkzaamheden’.Het verlaten van de eerder gehanteerde formulering heeft de indruk gewekt dat zowel werknemers als opdrachtnemers kennelijk een duurzame – en daarmee een meer afhankelijke – werkrelatie kunnen aangaan. Al met al geldt dus dat de scheidingslijn tussen zelfstandige en onzelfstandige arbeid door de tijd heen troebeler is geworden. Die vertroebeling is niet alleen het gevolg van de wijze waarop de economische ongelijkheid als grondslag in de wet is ‘vertaald’ en de meer ‘institutionele’ uitleg die gaandeweg aan die grondslag is gegeven, maar houdt ook verband met de wijze waarop de wettelijke regelingen inzake zelfstandige arbeid in de loop der tijd zijn ontwikkeld.

In de ontwikkeling van het wettelijk kader inzake de kwalificatie van de arbeidsrelatie is in elk geval zichtbaar dat de partijautonomie sinds de inwerkingtreding van de Wet op de Arbeidsovereenkomst aan terrein heeft verloren, en dat het beginsel ongelijkheidscompensatie meer op de voorgrond is komen te staan. De hiervoor geschetste ontwikkelingen maken het echter lastig om de ‘ongelijkheid’ in ongelijkheidscompensatie scherp te duiden. De economische ongelijkheid wordt in de wetsgeschiedenis uitgelegd als de economische afhankelijkheid van de werkende van zijn inkomen uit arbeid, en de economische macht van de werkgever die tot uitdrukking komt in de (juridische) ondergeschiktheid van de werknemer. In artikel 7:610 BW komt echter uitsluitend de laatstgenoemde ongelijkheidsvorm tot uitdrukking. Deze discrepantie zorgt voor onduidelijkheid over de precieze rol en betekenis van de economische afhankelijkheid van de werkende bij de beantwoording van de kwalificatievraag. Ook de (on)zelfstandigheid van de werkende vormt in dit verband geen bruikbaar aanknopingspunt. Deze ongelijkheidsvorm is in de wetsgeschiedenis niet concreet toegelicht en is evenmin opgenomen in de definitiebepalingen van de aannemings- en opdrachtovereenkomst, zodat ook dit aanknopingspunt weinig behulpzaam is bij het duiden van de ‘ongelijkheid’ in ongelijkheidscompensatie. In het volgende hoofdstuk wordt onderzocht hoe de arbeids-, opdracht-, en aannemingsovereenkomst thans worden uitgelegd, en wordt onderzocht in hoeverre en op welke wijze de beginselen partijautonomie en ongelijkheidscompensatie daarin tot uitdrukking komen.