4.2.4.5.3 Hof van Justitie

Naar het oordeel van het Hof van Justitie creëert art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn ‘een juridische fictie waarbij twee, binnen de werkingssfeer van de btw vallende, identieke goederenleveringen achtereenvolgens worden verricht’.1 Net als de Europese Commissie in de toelichting op de Tweede Richtlijn (zie paragraaf 4.2.4.5.1), miskent het Hof met dit oordeel dat de juridische fictie van art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn bewerkstelligt dat twee identieke goederenleveringen achtereenvolgens worden verricht en dat het blijkens de bewoordingen van deze bepaling niet vereist is dat die leveringen belastbaar zijn. De soep wordt echter niet zo heet gegeten als zij wordt opgediend. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat de ‘commissionairsbepaling’ van toepassing is indien aan twee voorwaarden wordt voldaan:

Uit deze voorwaarden blijkt niet dat art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn slechts van toepassing is indien de levering aan en door de commissionair belastbaar zijn. Wat deze voorwaarden wel laten zien is dat het Hof deze heeft toegespitst op de aankoopcommissionair die op eigen naam, maar voor rekening van de principaal een goed verwerft. Een commissionair kan echter ook op eigen naam, maar voor rekening van de principaal handelen bij de verkoop van een goed.3 In dat geval bewerkstelligt art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn dat een goed door de principaal wordt geleverd aan de verkoopcommissionair en door laatstgenoemde aan een derde. In die situatie dient de tweede voorwaarde naar mijn mening daarom zo te worden gelezen dat de door de commissionair verrichte goederenlevering identiek is aan de goederenlevering door de principaal.

In het ITH-arrest heeft het Hof geoordeeld dat de tweede voorwaarde niet alleen betekent dat de betrokken handeling identiek moeten zijn, maar dat in voorkomend geval het daaraan verbonden eigendomsrecht moet worden overgedragen. Dit oordeel roept de vraag op wat dan nog de toegevoegde waarde is van art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn. Bij een eigendomsoverdracht van het vastgoed aan en door de commissionair zullen beide eigendomsoverdrachten immers reeds op grond van art. 14 lid 1 Btw-richtlijn kwalificeren als een levering. Zoals in paragraaf 4.2.4.5.1 is aangegeven, lijkt art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn juist te zijn bedoeld voor de situatie waarin juist geen sprake is van een eigendomsoverdracht aan en door de commissionair. Dat ligt gelet op de structuur van art. 14 Btw-richtlijn naar mijn mening ook voor de hand, omdat de gemeenschappelijke deler van de leveringsgelijkstellingen in art. 14 leden 2 en 3 Btw-richtlijn is dat er geen sprake is van een eigendomsoverdracht. Wordt daarvan uitgegaan, dan heeft deze leveringsgelijkstelling voor vastgoedtransacties slechts toegevoegde waarde in die lidstaten waarin de eigendom van het vastgoed het vermogen van de commissionair niet passeert, hetgeen (volgens de heersende leer in de Belgische literatuur) in België het geval is4.

In Nederland lijkt art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn geen toegevoegde waarde te hebben voor vastgoedtransacties. Op grond van het Nederlandse civiele recht bestaat de mogelijkheid van de directe verkrijging of vervreemding van de eigendom namelijk uitsluitend voor roerende, niet-registergoederen.5 Bij de aan- of verkoop van vastgoed door tussenkomst van een commissionair zal civielrechtelijk daarom sprake zijn van een doorlevering van het vastgoed.6 De leveringsgelijkstelling van art. 14 lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn is in Nederland dus niet nodig om een levering van vastgoed aan en door de commissionair te bewerkstelligen.7 Bij een eigendomsoverdracht van het vastgoed aan en door de commissionair zullen beide eigendomsoverdrachten reeds op grond van art. 14 lid 1 Btw-richtlijn kwalificeren als een levering. Is geen sprake van een eigendomsoverdracht aan en door de commissionair, maar een zogenoemde ‘ABC-levering’, dan wordt de eigendom door de derde direct overgedragen aan de principaal of vice versa.8 Ook in die situatie is naar mijn mening reeds op grond van art. 14 lid 1 Btw-richtlijn sprake van een levering aan en door de commissionair, omdat de derde of de principaal de macht om feitelijk als een eigenaar over het vastgoed te beschikken overdraagt aan de commissionair en de commissionair die beschikkingsmacht vervolgens overdraagt aan de principaal of de derde (paragraaf 4.2.3.3).