8.4.2 Sociale rechtvaardigheid

Het KSchG bepaalt in § 1 Abs. 1 dat opzeggingen, op straffe van nietigheid, sociaal gerechtvaardigd moeten zijn. Dit criterium wordt nader toegelicht in § 1 Abs. 2 en 3 KSchG. Sociaal gerechtvaardigd kunnen ingevolge § 1 Abs. 2 KSchG alleen opzeggingen zijn die zijn gebaseerd op (i) de persoon van de werknemer (personenbedingte Kündigung), (ii) het gedrag van de werknemer (verhaltensbedingte Kündigung), of (iii) dringende bedrijfseconomische omstandigheden (betriebsbedingte Kündigung).

Bij een personenbedingte Kündigung kan gedacht worden aan een ontslag dat zijn grond vindt in ziekte1 of alcohol- of drugsverslaving,2 waardoor de geschiktheid van de werknemer voor de functie is komen te vervallen.3 De verhaltensbedingte Kündigung is, ter onderscheiding van de personenbedingte Kündigung, aan de orde wanneer de werknemer verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt,4 bijvoorbeeld de weigering om bepaald werk te verrichten of ongeoorloofd verzuim.5 Een betriebsbedingte Kündigung, ten slotte, kan zijn grondslag vinden in enerzijds veranderingen in de interne organisatie, als de wijziging of de invoering van een nieuwe productiemethode, anderzijds in externe factoren als omzetdaling of een veranderende marktstructuur.6 Vereist is dat hierdoor een of meer arbeidsplaatsen komen te vervallen.7

Wordt een opzegging door de werkgever gebaseerd op één van de drie hierboven genoemde gronden, dan betekent dit echter nog niet dat de opzegging zonder meer sociaal gerechtvaardigd is. Daarvoor is steeds een afweging nodig van de concrete omstandigheden van het individuele geval.8 Men spreekt daarom wel over de relativen Sozialwidrigkeit.9 In de rechtspraak is dit per opzeggingscategorie nader geconcretiseerd in specifieke voorwaarden waaraan een sociaal gerechtvaardigde opzegging moet voldoen. Het gaat het bestek van dit proefschrift te buiten om op deze specifieke voorwaarden per opzeggingsgrond in te gaan.10 Wel vermeldenswaardig is dat er een aantal centrale grondprincipes gelden die aan de sociale rechtvaardigheid van iedere opzegging ten grondslag liggen.11 Deze principes zijn het ultimaratio-Prinzip, het prognoseprincipe en het principe van belangenafweging.12

Voor iedere opzegging geldt dat deze slechts sociaal gerechtvaardigd is, indien deze het laatste redmiddel (ultimum remedium) voor de werkgever vormt om zijn belang te dienen.13 Dit is het zogeheten ultimaratio-Prinzip.14 Beschikt de werkgever over minder vergaande maatregelen, denk aan de mogelijkheid om de werknemer op een andere arbeidsplaats tewerk te stellen of de werknemer een waarschuwing te geven in het kader van een gedragsgebonden opzegging, dan is de opzegging niet sociaal gerechtvaardigd.15 Daarnaast geldt het prognoseprincipe. Een opzegging is alleen sociaal gerechtvaardigd indien de werkgever op het moment van de opzegging objectief mocht aannemen dat de opzeggingsgrond in de toekomst zal aanhouden.16 Zo is bij een persoons- of gedragsgebonden opzegging beslissend of te verwachten is dat de ongeschiktheid voor de functie gelegen in de persoon van de werknemer zal aanhouden respectievelijk rekening gehouden moet worden met verder wangedrag van de werknemer. In het kader van de bedrijfseconomische opzegging brengt het prognoseprincipe mee dat er een gerechtvaardigde verwachting moet bestaan dat de arbeidsplaats op zijn laatst na afloop van de opzegtermijn vervalt.17 Ten slotte geldt dat bij de vaststelling van de sociale rechtvaardiging van een opzegging een uitgebreide belangenafweging moet plaatsvinden tussen het belang van de werknemer op baanbehoud en het belang van de werkgever bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst.18 De daarbij in acht te nemen gezichtspunten aan de kant van de werknemer betreffen onder andere: de duur van de dienstbetrekking, zijn leeftijd, de situatie op de arbeidsmarkt en eventuele onderhoudsverplichtingen.19 Aan de kant van de werkgever moet onder andere rekening gehouden worden met de organisatorische en financiële belangen van het bedrijf.20 De vereiste belangenafweging geldt niet voor de bedrijfseconomische opzegging. Deze afweging wordt reeds gedekt door de uitleg van het begrip ‘dringende bedrijfseconomische omstandigheden’ en de vereiste Sozialauswahl (zie hierna).21

De sociale rechtvaardigheid van de opzegging is door de werkgever te stellen en, bij betwisting, te bewijzen.22 Maatgevend tijdstip voor de beoordeling door de rechter is het moment waarop de werknemer de schriftelijke opzegging door de werkgever heeft ontvangen.23 Nadien intredende omstandigheden kunnen de rechtsgeldigheid van een opzegging niet meer beïnvloeden.24

Naast de toegestane ontslaggronden (persoons-, gedragsgebonden of bedrijfseconomisch), kent de regeling van § 1 KSchG ook een aantal gronden die onmiddellijk de sociale onrechtvaardigheid van de opzegging tot gevolg hebben (absoluten Sozialwidrigkeit).25 Een verdere belangenafweging door de rechter vindt niet plaats.26

Allereerst is volgens § 1 Abs. 2 KSchG de opzegging zonder meer sociaal onrechtvaardig indien deze strijdig is met een krachtens § 95 BetrVG tussen de werkgever en de ondernemingsraad overeengekomen selectierichtlijn waarin criteria zijn opgenomen die de werkgever bij een betriebsbedingte Kündigung met betrekking tot de voor ontslag in aanmerking komende personen (Sozialauswahl) in acht moet nemen, en de Betriebsrat (OR) bovendien op die grond de opzegging heeft widersprochen (zie over dit widerspruchsrecht paragraaf 8.5.6).27 Daarnaast is eveneens volgens § 1 Abs. 2 KSchG sociaal onrechtvaardig, de opzegging terwijl de werknemer in een andere functie binnen het bedrijf of bij een andere vestiging van de onderneming herplaatst kan worden, of voortzetting van de dienstbetrekking mogelijk is na in redelijkheid van de werkgever te vergen omscholings- of bijscholingsmaatregelen waarmee de werknemer akkoord gaat, en de Betriebsrat op één van deze gronden de opzegging heeft widersprochen.28 Verder bevat § 1 Abs. 3 KSchG nog een speciale grond voor sociale onrechtvaardigheid van de bedrijfseconomische opzegging.29 Indien bij een bedrijfseconomische opzegging waardoor een of meer arbeidsplaatsen met uitwisselbare functies binnen een bedrijf komen te vervallen de werkgever bij de selectie van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers (Sozialauswahl) niet of niet genoeg rekening heeft gehouden met de duur van de dienstbetrekking, de leeftijd, eventuele onderhoudsplichten en zware handicaps van de betreffende werknemer, is de opzegging sociaal onrechtvaardig.30 De werkgever hoeft ingevolge § 1 Abs. 3 KSchG in de Sozialauswahl geen werknemers te betrekken die vanwege hun bijzondere kennis, vaardigheden of diensten van bijzonder belang zijn voor de onderneming.