6.4.6 Type 5: Fundamentele rechten

Ten vijfde is de hoedanigheid van de laedens van belang bij de doorwerking van fundamentele rechten in het onrechtmatigheidsoordeel. Fundamentele rechten zijn te vinden in verscheidene internationale verdragen, zoals de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (VN-UVRM), het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Deze fundamentele rechten drukken bepaalde “kernwaarden [uit] die wezenlijk worden gevonden voor mensen om een goed leven te kunnen leiden.”1 Gelet op deze aard zou men kunnen denken dat de hoedanigheid van de aangesproken partij niet van belang is bij de vraag of een fundamenteel recht is geschonden. Het ‘goede leven’ van de gelaedeerde staat immers centraal.2 Als de hoedanigheid van de aangesproken partij al van belang is, dan is dat alleen beperkt tot de hoedanigheid van de staat; de verplichtingen die voortvloeien uit eerdergenoemde mensenrechtenverdragen zijn namelijk in beginsel gericht tot staten. Dit is evenwel te kort door de bocht. Voordat ik de stelling uitwerk dat de hoedanigheid van de aangesproken partij mede van betekenis is voor de vraag of een fundamenteel recht is geschonden, sta ik eerst kort stil bij de doorwerking van fundamentele rechten in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht.

De fundamentele rechten zijn van oudsher bedoeld om burgers te beschermen tegen overheidsoptreden. Het gaat dan om de ‘verticale werking’ van fundamentele rechten.3 Fundamentele rechten kunnen echter ook horizontale werking hebben; zij kunnen worden toegepast in geschillen tussen twee burgers, twee privaatrechtelijke rechtspersonen of tussen een burger en een privaatrechtelijke rechtspersoon. De vraag is hoe deze doorwerking geschiedt. Van het overgrote merendeel van de fundamentele rechten is het onbekend of deze rechten directe horizontale werking hebben. Directe horizontale werking houdt in dat een burger zich rechtstreeks op een fundamenteel recht kan beroepen jegens een andere burger voor een nationale rechter.4 Het Hof van Justitie van de EU heeft in enkele gevallen directe horizontale werking toegekend aan bepalingen uit het Handvest van de Europese Unie.5 Deze bepalingen laat ik verder buiten beschouwing.

In het vervolg van deze paragraaf richt ik mij op de fundamentele rechten uit het EVRM. De opstellers van het EVRM hebben zich niet uitgelaten over de directe horizontale werking van de verdragsbepalingen. Het EHRM heeft verdragsbepalingen niet direct toegepast in horizontale geschillen. Dit is te verklaren doordat het EHRM niet bevoegd is geschillen te beslechten tussen twee particulieren (of privaatrechtelijke rechtspersonen), zo volgt uit art. 34 EVRM. De vraag of grondrechten en EVRM-rechten horizontale werking hebben, heeft de Nederlandse wetgever overgelaten aan de rechtspraak.6 De rechtspraak lijkt een nogal pragmatische aanpak te hanteren. Vaak verweeft de rechter overwegingen van nationaal privaatrechtelijke aard met overwegingen van fundamenteelrechtelijke aard, waardoor uiteindelijk lastig te achterhalen is of het fundamentele recht in kwestie op directe dan wel op indirecte wijze is toegepast.7 Het merendeel van de auteurs pleit voor de indirecte toepassing van fundamentele rechten.8

De indirecte horizontale werking geschiedt op verschillende wijzen:9 door het aannemen van positieve verplichtingen van verdragsstaten (art. 1 EVRM) die de verhouding tussen particulieren regelen;10 door het voorleggen van de vraag of een nationale rechterlijke uitspraak in een geschil tussen twee particulieren in lijn is met het fundamentele recht;11 door rechtmatigheidstoetsing van nationale wetgeving in een geschil tussen particulieren;12 uitleg van een rechtstreeks werkende verdragsbepaling in het licht van een fundamenteel recht,13 en via de uitleg van open normen van het privaatrecht.14 In het onrechtmatigedaadsrecht geschiedt de doorwerking doorgaans op deze laatstgenoemde wijze. Fundamentele rechten werken in art. 6:162 BW door in de onrechtmatigheidscategorie ‘handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid’.15

Zoals gezegd, is de vraag of de hoedanigheid van de aangesproken partij van invloed is op de schending van een fundamenteel recht. Ik richt me bij de beantwoording van deze vraag niet op de staat, maar op natuurlijke personen en privaatrechtelijke rechtspersonen. Vooral ten aanzien van die laatste groep is deze vraag relevant. Er bestaat namelijk discussie in de literatuur over de vraag of bedrijven ook verplichtingen hebben om fundamentele rechten te beschermen.16 Dit is geen puur theoretische vraag, omdat het handelen van rechtspersonen wel degelijk fundamentele rechten van burgers kan raken. Te denken valt aan privacyschendingen, discriminatie op de werkvloer of milieuverontreinigingen. Zoals ik hierboven heb aangegeven, zijn bedrijven in beginsel geen normadressaat van mensenrechtenverdragen. Om deze reden kan een benadeelde in principe niet rechtstreeks een beroep doen op deze bepalingen in een procedure voor de nationale rechter.17 In de literatuur is overigens betoogd dat hierin verandering moet komen.18 Ook op beleidsniveau zijn er initiatieven voor internationale, dwingende bepalingen ter bescherming van de fundamentele rechten voor bedrijven.19 Ik laat deze discussie hier buiten beschouwing.

In de literatuur wordt aangenomen dat bedrijven op grond van het ongeschreven recht de verplichting hebben om fundamentele rechten te ­waarborgen. Het gaat dan met name om de negatieve verplichting om de fundamentele rechten van derden te respecteren,20 alhoewel in de literatuur ook wordt verondersteld dat bedrijven in sommige gevallen de actieve plicht hebben om de fundamentele rechten te waarborgen.21 In deze richting wijst ook recente rechtspraak,22 codificaties23 en soft law.24 Of dit daadwerkelijk zo is en wat die verplichtingen precies inhouden, is niet altijd even duidelijk.

Die onduidelijkheid is ten eerste ingegeven door de omstandigheid dat het EHRM geen geschillen tussen particulieren of privaatrechtelijke rechtspersonen beslist. Als een benadeelde een (horizontaal) geschil wil voorleggen aan het EHRM, moet hij het geschil ‘verticaliseren’.25 Dit betekent dat hij moet kunnen aantonen dat de staat het EVRM niet heeft nageleefd, bijvoorbeeld omdat hij een positieve verplichting heeft geschonden, of omdat de nationale rechter (als verlengstuk van de staat) in het licht van het EVRM geen juiste belangenafweging heeft gemaakt. Die verticalisering impliceert dat de aangesproken partij ‘uit de procedure wegvalt’ en dat niet de rechten en plichten van de oorspronkelijke gedaagde centraal komen te staan, maar de rechten en plichten van de staat.26 Het gaat dan veelal om de rol van de staat als behartiger van het algemeen belang. Een voorbeeld is Hatton/Verenigd Koninkrijk, waarin het ging om een nieuw nachtvluchtenschema op Heathrow, waardoor voor omwonenden extra geluidshinder van opstijgende en dalende vliegtuigen gedurende de nachtelijke uren ontstond.27 Het EHRM moest oordelen of de staat een goede belangenafweging had gemaakt tussen de belangen van de omwonenden en het economisch belang van het land. De belangen van de private vliegtuigmaatschappijen speelden slechts indirect een rol:

Omdat het geding ‘van kleur verschiet’,29 is het lastig te achterhalen welke verplichtingen private partijen precies hebben op grond van het EVRM en in hoeverre de hoedanigheid van de partijen een rol spelen bij de inkleuring van deze verplichtingen.

In sommige gevallen is dit minder lastig te achterhalen. Dit geval doet zich voor als het Hof niet een afweging maakt tussen de belangen van de eiser en het algemeen belang, maar als het Hof toetst of de staat een juiste afweging heeft gemaakt tussen de belangen van beide partijen in het horizontale geschil.30 Deze techniek is bijvoorbeeld te zien in de rechtszaken over onrechtmatige uitlatingen, waarin het Hof art. 8 (het recht op reputatie en privéleven) en 10 EVRM (vrijheid van meningsuiting) tegen elkaar afzet. In die belangenafweging kan de hoedanigheid van partijen een rol spelen. Zo kan van een journalist worden verwacht dat hij hoor en wederhoor toepast alvorens hij informatie publiceert, terwijl een dergelijke verplichting voor een particulier in beginsel niet geldt.31

Niet alleen het EHRM, maar ook de nationale rechter moet het EVRM toepassen. Het EVRM kan, zoals gezegd, doorwerken via open normen van het privaatrecht, zoals de zorgvuldigheidsnorm ex art. 6:162 BW. In deze zorgvuldigheidsafweging kan de hoedanigheid van partijen als wegingsfactor worden meegenomen (zie type 4) of kan de hoedanigheid van partijen doorwerken via de toepassing van private regelgeving (type 6), die wordt gebruikt om het fundamentele recht nader in te kleuren. Een voorbeeld is de uitspraak van de rechtbank Den Haag in de klimaatzaak ­Milieudefensie/Shell.32 Geïnspireerd door de United Nations Guiding Principles (“UNGP”)33 overwoog de rechtbank:34

De beantwoording van de vraag welke mensenrechtenverplichtingen gelden voor private partijen en hoe deze verplichtingen precies verschillen tussen verschillende actoren, vraagt om een uitgebreid onderzoek dat dit proefschrift te buiten gaat.35 Belangrijk is hier in ieder geval de conclusie dat de hoedanigheid van partijen ook bij de schending van fundamentele rechten van belang is en dat de hoedanigheid als wegingsfactor of als invulling van het fundamentele recht een rol kan spelen.

Verder kunnen de fundamentele rechten van de laedens een beperking vormen van de zorgplicht. Illustratief is de ondernemingsvrijheid van de ondernemer om zelf het beleid uit te stippelen en voorzorgsmaatregelen te kiezen.36 Dit hangt nauw samen met de autonomie37 en concurrentiepositie van de onderneming.38 De vrijheid van ondernemerschap is als fundamenteel recht neergelegd in art. 16 van het EU Handvest. In die laatste vorm speelt het bijvoorbeeld een rol in mededingingszaken39 en zaken over het stakingsrecht.40 De ondernemingsvrijheid is niet opgenomen in het EVRM. Wel heeft het EHRM de bedrijfsbelangen (“business interests”) erkend als gerespecteerd belang dat moet worden meegenomen in de beoordeling van andere fundamentele rechten, zoals de vrijheid van meningsuiting41 en het recht op privacy.42

De vraag is of de vrijheid van ondernemerschap ook een rol speelt in gevaarzettingszaken. In mijn ogen speelt zij op de achtergrond een rol,43 maar vormt zij in beginsel geen reden om voorzorgsmaatregelen geheel achterwege te laten. Ik vind hierin steun in de rechtspraak en literatuur over de beleidsruimte van de overheid.44 De bijzondere hoedanigheid van de overheid en haar functie als behartiger van het algemeen belang is reden om haar bij de uitoefening van publieke taken een zekere beleids- en beoordelingsruimte toe te kennen.45 De mate van deze beleids- en beoordelingsruimte verschilt per overheidstaak.46 In klassieke gevaarzettingssituaties, zoals in het kader van de aansprakelijkheid van de overheid als wegbeheerder, wordt de overheid maar een beperkte mate van beleidsruimte gegeven.47 Of de overheid heeft gehandeld in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid toetst de rechter niet terughoudend, maar er wordt bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm wel rekening gehouden met de beperkte (financiële) middelen die de overheid heeft en de beleidskeuzes die zij daarom moet maken.48 De mate waarin de beleidsvrijheid in het overheidsaansprakelijkheidsrecht wordt meegewogen, is afhankelijk van verschillende omstandigheden, zoals de aard en ernst van het risico, de aard en het gewicht van de af te wegen belangen, de omvang van het gevaar en de ernst van de gevolgen.49 Een dergelijke beleidsvrijheid is uiteraard, gelet op de bijzondere positie van de overheid, niet direct toe te passen op de aansprakelijkheid van particulieren of bedrijven. Toch geldt ook voor een bedrijf en een particulier dat zij zelf mogen weten hoe zij voldoen aan hun zorgplicht, zolang zij maar de gewenste mate van zorg garanderen.50 Dit betekent dus niet dat de onderneming met een beroep op de vrijheid van ondernemerschap gerechtvaardigd kan stilzitten. Dit geldt zeker in gevallen dat andere belangen zwaarder wegen, zoals de dreigende kans op letselschade of schending van mensenrechten.51