8.3.5 DA-beschikking van de OK nader beschouwd: wezenlijke invloed

De Ondernemingskamer zette in zijn beschikking tot twee keer toe vraagtekens bij de wezenlijke invloed die een OR nog met zijn advies zou kunnen uitoefenen. Hoewel kan worden vastgesteld dat de Ondernemingskamer zelf ook al de potentiële mogelijkheid openhield dát het advies van de OR een door de curator te nemen besluit wel degelijk kan beïnvloeden (hij sprak immers van een wezenlijke beperking van die invloed, en niet van het in zijn geheel ontbreken ervan, waaruit mag worden geconcludeerd dat in beginsel hoe dan ook van zekere invloed, hoe gering ook, sprake blijft), is de interessantere vraag of de Ondernemingskamer hier een correcte maatstaf aanlegde. Het lijkt erop dat de Ondernemingskamer van mening was dat een curator, die, naar hij zonder veel omhaal vaststelde, de onderneming niet voortzet, geen andere optie heeft dan de liquidatie van de onderneming, oftewel de verkoop van bedrijfsonderdelen. En dat "dus" een advies van de OR daarop geen wezenlijke invloed meer kan uitoefenen. Dit is een aanvechtbare redenering.

Ten eerste moet hier gewezen worden op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat in het Landsbanki-arrest oordeelde dat in die (Luxemburgse) situatie, waarin ten gevolge van een rechterlijke uitspraak tot liquidatie van een rechtspersoon, onmiddellijk – van rechtswege – ook ontslag van alle werknemers volgde, desalniettemin het uit Richtlijn 98/59 voortvloeiende recht van werknemers om geïnformeerd en geraadpleegd te worden onverkort blijft bestaan.1 Argumenten in de trant van "het heeft in een dermate laat stadium geen zin meer om de OR te informeren of te raadplegen", gaan volgens het Europese Hof niet op. Dit standpunt wordt in het antwoord op een van de voorliggende prejudiciële vragen in r.o. 58 als volgt verwoord:

In zijn beschikking ging de Ondernemingskamer dus ten onrechte voorbij aan het feit dat zelfs in een situatie als die van de Landsbanki-casus, waarin het ontslag van alle werknemers (anders dan in de situatie bij DA) een onvermijdelijk gegeven was, op een ondernemer/curator toch de verplichting werknemers, althans hun vertegenwoordigers te raadplegen had na te komen. Peters heeft in haar noot onder het arrest aangegeven dat nakoming van de richtlijnverplichtingen ook in zo'n geval nog zinvol is. Zij wees op andere doelstellingen van de raadpleging (herplaatsing, omscholing), waaraan ik in de DA-zaak bij wijze van voorbeeld zou willen toevoegen: selectie van personeel en inhoud van arbeidsvoorwaarden bij de opvolgende werkgever, die er immers al in de plannen was. Meer in abstracto kan bovendien worden gesteld dat de uitwisseling van relevante informatie tussen curator en OR de kwaliteit van het besluitvormingsproces en het besluit verbetert.2 Ook Bouwens trekt de lijn van het Landsbanki-arrest van het HvJ EU door naar het Nederlandse medezeggenschapsrecht: hij ziet geen overtuigende argumenten de verplichting de vakbonden te informeren en te raadplegen anders tegemoet te treden dan het (mogelijk grotendeels gelijklopende) adviestraject bij de OR.3

De Landsbanki-uitspraak van het Hof van Justitie mag geplaatst worden in een traditie van Nederlandse en Europese grondrechten. Eerder al werd artikel 19 lid 2 Grondwet genoemd; daaraan mag worden toegevoegd artikel 21 Europees Sociaal Handvest ("Workers have the right to be informed and to be consulted within the undertaking").4 Onomwonden bevestiging van deze Europese opvatting, ook in geval van insolventie van de werkgever, kan worden gededuceerd uit het feit dat in Richtlijn 2001/23/EG (de richtlijn betreffende overgang van onderneming) in artikel 5 weliswaar de mogelijkheid is opgenomen af te wijken van de regels omtrent overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van die richtlijn, maar dat de in artikel 7 van de richtlijn opgenomen informatie- en raadplegingsverplichting onverkort blijft bestaan, ook in geval van insolventie van de werkgever. Het is zelfs zo dat tijdens de wijziging van de WOR in 1979 op basis van de voorganger van deze richtlijn (Richtlijn 77/187/EEG) in de Tweede Kamer aan de orde kwam de vraag of nu een wijziging in de wet zou moeten worden opgenomen, maar dat overwogen werd dat dit niet nodig was, omdat hierin al in artikel 25 WOR was voorzien.5 Met andere woorden, ook hieruit mag worden opgemaakt dat destijds evenzeer de gedachte leefde dat die raadplegingsverplichting gewoon tijdens faillissement bleef bestaan.

Afgezien van deze meer principiële en dogmatische kritiek op de benadering van het medezeggenschapsrecht door de Ondernemingskamer lijkt de motivering en zijn daarop gebaseerde oordeel materieel bezien evenzeer onjuist. Weliswaar heeft het faillissement invloed op de medezeggenschapsrechten van de OR, maar daarmee kan nog niet worden gezegd dat de OR in het geheel geen invloed meer kan uitoefenen op het door de curator te nemen besluit over de verkoop van (onderdelen van) de onderneming. Sprengers wees in dit verband op de beroepsprocedure en meer in het bijzonder op artikel 26 lid 4 WOR, en de daarin genoemde belangenafweging, nu dit in dit verband een beter podium zou vormen voor de beantwoording van de vraag of de betrokken belangen, juist ook die van de gezamenlijke schuldeisers, redelijkerwijze tot het besluit van de curator hadden kunnen leiden.6 Dat de curator geen enkele keuzevrijheid had, is hoe dan ook onjuist: hier waren meerdere kopers, dus kennelijk waren er meerdere opties. Loesberg wees er in zijn noot onder deze uitspraak op dat het feit dat de curator weinig speelruimte heeft geen reden is de OR het adviesrecht te ontzeggen.7 Ook komt het buiten faillissement evenzeer voor dat er weinig tot geen keuzevrijheid is, bijvoorbeeld als een non-profitorganisatie zich geconfronteerd ziet met stopzetting van subsidies, maar dat laat onverlet de verplichting de OR te raadplegen.8 Voor zover de Ondernemingskamer mocht hebben gemeend dat de curator maar één belang te dienen heeft, namelijk dat van de gezamenlijke schuldeisers, is dat ook onjuist, gezien de rechtspraak van de Hoge Raad, volgens welke geconcludeerd kan worden dat ook andere belangen van meer maatschappelijke aard, zoals werkgelegenheid, een rol in de afwegingen zouden moeten spelen.9 Opmerkelijk genoeg noemde de Ondernemingskamer in een bijzin de belangen van de werknemers toch ook ("De curator zal bij het te gelde maken van de activa de belangen van de werknemers van de failliete onderneming weliswaar mee laten wegen (...)"), maar werd daaraan dus verder geen betekenisvolle consequentie verbonden.

Al met al valt niet goed in te zien waarom van de curator in situaties als deze niet verwacht mag worden advies te vragen aan de OR en – afgezien van het in de volgende paragraaf te bespreken probleem van de urgentie en de te hanteren termijnen – dat advies mee te nemen in zijn overwegingen, die vervolgens leiden tot de uiteindelijke besluitvorming. Tot een vergelijkbare conclusie kwamen Witteveen en Zaal. Zij baseerden hun standpunt ook op de stelling dat "voortzetting" van de onderneming vanuit WOR-perspectief bezien een niet-relevante maatstaf is, maar dat het er om gaat of ten tijde van het (voorgenomen) besluit er nog sprake is van een onderneming in de zin van de WOR, hetgeen in deze kwestie het geval was.10