9.7.2 Specifieke aspecten van een stichting continuïteit die van belang zijn voor de vraag in hoeverre een bestuurder van een stichting continuïteit aansprakelijk kan worden gesteld

Aansprakelijkheid van een bestuurder van een stichting continuïteit zou naar mijn mening langs de volgende lijnen kunnen worden gevorderd:

Ik besteed hier nu eerst aandacht aan het specifieke karakter van een stichting continuïteit. Een stichting continuïteit is geen vennootschap. Zij is evenmin een “gewone” stichting. Zo heeft zij geen ideëel of sociaal doel. De stichting continuïteit voert geen onderneming en neemt evenmin deel aan het economische verkeer in de zin dat zij handel drijft of goederen produceert. Haar taak is primair het behartigen en beschermen van de belangen van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De stichting zal alleen in actie komen indien de continuïteit van de vennootschap in gevaar is of dreigt te geraken en daarmee de belangen van de stakeholders worden geschaad. Niet uitgesloten is dat de stichting gedurende haar bestaan überhaupt niet in actie komt. Dat zal bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien de vennootschap gedurende haar zelfstandige bestaan nimmer in oorlogstijd komt te verkeren. Een tweede bijzonderheid, die eigenlijk in het verlengde van de eerste ligt, is dat het bestuur van de stichting weinig besluiten en beslissingen zal nemen en dat het daaraan gerelateerde aantal rechtshandelingen evenzeer beperkt zal zijn. Komt de stichting nimmer in actie, dan is de enige rechtshandeling die zij verricht het sluiten van een financieringsarrangement met een externe financierende partij.1 Komt zij wel in actie, dan zal het stichtingsbestuur de optie uitoefenen, de beschermingsprefs nemen in de vennootschap, voor zover nodig het stemrecht op de beschermingsprefs uitoefenen en te eniger tijd meewerken aan de beëindiging van het uitstaan van de beschermingsprefs.

In het licht van het voorgaande, houden de mogelijke risico’s voor een bestuurder van een stichting continuïteit naar mijn mening verband met (i) het aangaan van het financieringsarrangement en (ii) het al dan niet uitoefenen van de optie. Ik ga op ieder van die mogelijke risico’s hieronder nader in.

De mogelijke risico’s die spelen rondom het financieringsarrangement hebben betrekking op de relatie stichting – financierende bank. De aansprakelijkheidsrisico’s zullen voornamelijk liggen in de sfeer van externe aansprakelijkheid. De bank zou de stichtingsbestuurder(s) aansprakelijk kunnen stellen uit hoofde van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Hier spelen naar mijn mening drie aspecten waaruit een mogelijk risico voor de stichtingsbestuurders kan voortvloeien, te weten (i) het betalen van de bereidstellingsprovisie; (ii) de aflossingsverplichting; en (iii) de renteverplichtingen. Op ieder van deze drie aspecten ga ik hieronder nader in.

Een eerste aandachtspunt betreft het vermogen van de stichting om de bereidstellingsprovisie aan de bank te kunnen (blijven) betalen.2Is de stichting steeds in staat om de bereidstellingsprovisie aan de bank te betalen? Zoals ik heb gesteld in paragraaf 7.5.2 onder c, wordt die provisie in de regel door de vennootschap gefinancierd door middel van een storting à fonds perdu. De stichting is derhalve afhankelijk van de vennootschap. De bank is daarvan overigens op de hoogte. De stichting heeft niet veel vermogen en de bank heeft derhalve weinig waarop hij zich kan verhalen.3 Om die redenen zou de bank ook een schriftelijke verklaring van de vennootschap kunnen verlangen, waarin die laatste onvoorwaardelijk verklaart gedurende het bestaan van het financieringsarrangement de financiële middelen aan de stichting te verstrekken die nodig zijn om onder meer de bereidstellingsprovisie te betalen.

Van belang is dat het stichtingsbestuur zich steeds op het moment dat het arrangement met de financierende bank wordt verlengd, afvraagt of de stichting over voldoende financiële middelen beschikt om aan haar verplichtingen te dien zake jegens de bank te voldoen en zo niet, of de vennootschap in staat is om stortingen te (blijven) doen. Het verdient de voorkeur om de vennootschap een totaalbedrag voor alle door de stichting te verrichten werkzaamheden in één keer beschikbaar te laten stellen, zodat de stichting vele jaren vooruit kan.4 Indien de vennootschap niet bereid is om de nodige financiële middelen te verstrekken of niet langer in staat is om deze middelen aan de stichting te verstrekken, dan zal de vennootschap dat kenbaar moeten maken aan de stichting en ook aan de bank. In dat geval doet het stichtingsbestuur er niet onverstandig aan om het arrangement met de bank niet te verlengen of de kredietovereenkomst zelfs te beëindigen, zodat niet langer bereidstellingsprovisie betaald hoeft te worden door de stichting. Een alternatief is dat het zijn best doet om een alternatieve financieringsbron aan te boren. Het komt er in ieder geval op neer dat het bestuur van de stichting zich er steeds van vergewist dat de stichting over voldoende financiële middelen beschikt en ook zal blijven beschikken. Dat betekent in concreto dat het zich op de hoogte moet stellen van de financiële positie van de vennootschap. Alleen in de omstandigheid dat het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap niet in staat zal zijn om de nodige stortingen te verrichten en het bovendien geen handelingen verricht om de nodige financiële middelen aan te trekken om de bereidstellingsprovisie te voldoen of de kredietovereenkomst te beëindigen, ligt externe bestuurdersaansprakelijkheid naar mijn mening op de loer.

Zodra het bestuur van de stichting het opportuun acht om de optie uit te oefenen en derhalve te trekken onder de kredietfaciliteit, moet het bestuur zich de vraag stellen of de stichting de lening op den duur ook weer kan aflossen. Daarbij geldt ook hier dat de stichting afhankelijk is van de vennootschap. Aflossing vindt immers plaats met de uit de door de vennootschap in te kopen of in te trekken beschermingsprefs te ontvangen gelden. Weliswaar kunnen de vennootschap en de stichting met elkaar in de optieovereenkomst overeenkomen dat de vennootschap op eerste verzoek van de stichting zal meewerken aan een verzoek tot beëindiging van het uitstaan van de beschermingsprefs, maar dat garandeert nog niet een daadwerkelijke beëindiging, laat staan een feitelijke terugbetaling van de op de beschermingsprefs gestorte bedragen. De vennootschap kan zich van te voren niet committeren om de beschermingsprefs op een bepaald tijdstip tegen een vaste prijs terug te kopen of in te trekken, omdat van te voren nog niet bekend zal zijn of en wanneer de beschermingsprefs kunnen verdwijnen.5 Dat betekent dat de stichting niet aan de bank kan garanderen dat zij de lening aflost. Ik voeg daar meteen aan toe dat zulks ook inherent is aan het verstrekken van een lening in het algemeen en al helemaal indien die lening wordt aangewend om risicodragend kapitaal aan de vennootschap te verstrekken. Het feit dat de stichting geen andere activa bezit dan de beschermingsprefs maakt een en ander wel pregnant.

Ik meen dat de financierende bank hier een leidende rol speelt. Deze bank neemt immers een risico door een lening te verstrekken aan een niet-vermogende partij en zal – vaak mede vanwege het feit dat de financierende bank ook financierder van de vennootschap is – de helpende hand willen bieden.6 De omstandigheid van het zijn van huisbankier van de vennootschap zal ertoe leiden dat de financierende bank goed op de hoogte zal zijn van de financiële toestand van de vennootschap. Is die toestand slecht, dan ligt het in de rede dat de bank niet mee zal werken aan het verschaffen van de lening. Werkt de bank wel mee, dan weet hij dat de kans kleiner is dat de lening door de stichting zal worden afgelost. De bank zal daarmee niet snel te goeder trouw zijn. Maar ook van het stichtingsbestuur mag mijns inziens een zorgvuldig handelen worden verwacht. Het doet er goed aan om op het moment dat besloten wordt om de optie uit te oefenen en dus te trekken onder het financieringsarrangement zich ervan te vergewissen dat de vennootschap in financieel gezonde toestand verkeert. Indien het stichtingsbestuur op het moment dat het de optie uitoefent weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap niet in staat zal zijn om de beschermingsprefs terug te kopen of in te trekken, lopen de bestuurders een verhoogd risico in de sfeer van bestuurdersaansprakelijkheid en kunnen zij door de financierende bank aansprakelijk gesteld worden uit hoofde van onrechtmatige daad.7

Een andere vraag die het stichtingsbestuur zich moet stellen is of de stichting de rente op de lening aan de bank kan betalen. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de vraag of de vennootschap preferent dividend zal kunnen uitkeren op de beschermingsprefs.8 Voor wat betreft mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid jegens de bank geldt eigenlijk hetzelfde als ik hierboven bij de aflossingsverplichting heb aangegeven. De bank weet dat een lening wordt verstrekt aan een niet- vermogende partij en dat deze laatste voor wat betreft betaling van de verschuldigde rente afhankelijk is van uitkering van het preferente dividend door de vennootschap.9 Verkeert de vennootschap in zwaar weer, dan kan de bank, die veelal huisbankier van de vennootschap is, de lening beter niet verstrekken. Werkt de bank wel mee, dan geldt ook hier dat het stichtingsbestuur op het moment dat het overweegt om de optie uit te oefenen zich ervan moet vergewissen of de vermogenstoestand van de vennootschap toereikend is om in ieder geval in het voorliggende jaar preferent dividend uit te keren. Alleen indien het stichtingsbestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap niet in staat zal zijn om preferent dividend op de beschermingsprefs uit te keren en desondanks de optie uitoefent en de lening bij de bank aantrekt, loopt het een verhoogd risico in de sfeer van bestuurdersaansprakelijkheid en kunnen de stichtingsbestuurders in privé door de financierende bank worden aangesproken uit hoofde van onrechtmatige daad.

Wat is rechtens indien de vennootschap failliet dreigt te gaan? In geval van een dreigend faillissement van de vennootschap zou het bestuur van de vennootschap niet moeten meewerken aan een uitgifte van de beschermingsprefs. Het bestuur weet dan of behoort te weten dat het in zo’n situatie niet zal kunnen meewerken aan uitkering van het preferente dividend, noch aan intrekking met terugbetaling van het op de beschermingsprefs gestorte bedrag. Ik meen dat het bestuur van de vennootschap de zorgplicht heeft om de stichting op de hoogte te stellen van een mogelijk dreigend faillissement van de vennootschap.10 Die zorgplicht is naar mijn mening mede verklaarbaar tegen de achtergrond van de Beklamel-norm die inhoudt dat het bestuur dient af te zien van het aangaan van nieuwe verplichtingen namens de vennootschap indien het weet of behoort te weten dat de vennootschap deze verplichtingen niet zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden.11 Tegelijkertijd zullen de stichtingsbestuurders zich goed op de hoogte moeten stellen van de financiële toestand van de vennootschap alvorens zij besluiten om de optie uit te oefenen. Dit wordt pregnanter in een financiële noodsituatie van de vennootschap.12

Problematischer lijkt de situatie indien de vennootschap failliet raakt op het moment dat de beschermingsprefs al zijn uitgegeven. Aannemelijk is dan dat de vennootschap niet langer preferent dividend zal kunnen uitkeren. Dat leidt er weer toe dat de stichting haar renteverplichtingen jegens de bank niet kan nakomen. Vermoedelijk zal de vennootschap (de curator) ook niet meewerken aan een inkoop van de beschermingsprefs. De financierende bank zal evenmin willen meewerken aan de financiering van de volstorting van de beschermingsprefs, omdat hoogst twijfelachtig is of de vennootschap de koopprijs voor de te verkrijgen beschermingsprefs aan de stichting zal kunnen voldoen.13 Voor intrekking van de beschermingsprefs is strikt genomen geen medewerking van het bestuur (de curator) van de vennootschap vereist. Het besluit van de algemene vergadering tot kapitaalvermindering leidt tot intrekking van de beschermingsprefs en de stichting zou met behulp van het agenderings- of convocatierecht het onderwerp in de agenda van een algemene vergadering kunnen opnemen.14 Dat neemt niet weg dat zodra tot intrekking van de beschermingsprefs zou zijn besloten, een schuldeiser van de vennootschap zekerheid kan verlangen of de vennootschap om een andere waarborg voor de voldoening van zijn vordering kan vragen, zeker in een faillissementssituatie. De vennootschap zal aan die verzoeken in geval van faillissement niet kunnen voldoen en de vraag is dan of intrekking bewerkstelligd kan worden.

Het gevolg van dit alles is dat de stichting wanprestatie zal plegen jegens de bank. De bestuurders van de stichting zijn uiteraard geen partij bij de kredietovereenkomst en kunnen derhalve geen wanprestatie jegens de bank plegen. Hun aansprakelijkheid jegens de bank zou dus op onrechtmatige daad gebaseerd moeten worden. Is een vordering tot schadevergoeding door de bank jegens de stichtingbestuurders uit hoofde van onrechtmatige daad realistisch? De bank is – zeker als hij huisbankier van de vennootschap is – op de hoogte van de structuur en dus van het feit dat de stichting financieel afhankelijk is van de vennootschap. De bank werkt met die kennis van zaken mee aan de financiering. Om die reden is het aannemelijk dat de bank een faillissement van de vennootschap ziet aankomen. In zo’n situatie ligt het voor de hand dat de bank niet meewerkt aan een verzoek van de stichting tot verstrekking van de lening. Dat leidt ertoe dat de financiering van de stortingsplicht in ieder geval niet zal plaatsvinden door middel van een door een bank verstrekte lening. Gebeurt dat wel, dan lopen de bestuurders van de stichting een verhoogd risico om op grond van onrechtmatige daad door de bank te worden aangesproken. Dat geldt vooral indien zij willens en wetens financiering zouden aantrekken in de situatie waarin de vennootschap dreigt om te vallen. De stichtingsbestuurders zullen zich op de hoogte moeten stellen van de financiële situatie van de vennootschap. En ook hier ligt een rol weggelegd voor het bestuur van de vennootschap. Dat bestuur zou niet moeten willen meewerken aan een uitgifte van de beschermingsprefs. In geval van een optie ligt het zoals ik hierboven schreef op de weg van het bestuur van de vennootschap om het stichtingsbestuur te waarschuwen voor een mogelijk naderend faillissement van de vennootschap. Hier geldt dus ook een zorgplicht voor de vennootschapsbestuurders. Alles bij elkaar is de kans dus gering dat de beschermingsprefs worden uitgegeven in geval van een (naderende) deconfiture van de vennootschap. Niet uitgesloten is dat een openbaar bod of een voorstel van een (activistische) aandeelhouder dat in eerste instantie als vijandig wordt aangemerkt, uiteindelijk een geschikt en gerechtvaardigd alternatief blijkt te zijn.

Mijn conclusie is dan ook dat bovenstaande discussie vooral een theoretische discussie is. Het stichtingsbestuur zal alvorens de vennootschap failliet gaat voor de keus staan. Of meewerken aan een vijandig bod of voorstel van een aandeelhouder waardoor de vennootschap uit de financiële moeilijkheden zal kunnen geraken, of het faillissement van de vennootschap met het risico van aansprakelijkstelling.15

Stel dat de beschermingsprefs zijn uitgegeven en de stichting de storting van de beschermingsprefs financiert met een lening bij een bank. Enige tijd daarna failleert de vennootschap. De curator van de vennootschap zou de stichting dan kunnen verzoeken om de obligoverplichting – de verplichting tot volstorting van de resterende 75% van het totale nominale bedrag van de uitgegeven beschermingsprefs – na te komen.16 Als dat gebeurt, zullen de schulden van de stichting de baten overtreffen. Er is geen vooruitzicht dat de stichting de obligoverplichting kan nakomen, noch de lening van de bank kan aflossen. Aannemelijk is dan dat de stichting failliet zal gaan. Aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers zal voldaan zijn. Ook andere banken zullen geen financiering verstrekken nu het enige activum dat de stichting heeft – de beschermingsprefs – niets meer waard is. Kunnen de stichtingsbestuurders in een situatie waarin de vennootschap en ook de stichting failleert persoonlijk aansprakelijk worden gesteld, indien de stichting de volstorting van de beschermingsprefs niet nakomt?17

Zoals ik hiervoor in paragraaf 9.7.1 onder d heb gesteld, is een stichting continuïteit niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting onderworpen. De regeling van bestuurdersaansprakelijkheid voor het faillissementstekort van de stichting is derhalve niet van toepassing op een stichting continuïteit en de bestuurders kunnen derhalve uit dien hoofde niet persoonlijk aansprakelijk gesteld worden.

De vraag is of de stichtingsbestuurders uit hoofde van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) rechtstreeks aansprakelijk kunnen worden gesteld door de curator namens de schuldeisers van de vennootschap en/of door de curator namens de schuldeisers van de stichting?18 De curator zal zoveel mogelijk schuldeisers van de vennootschap tegemoet willen komen en zal mede om die reden de strekking van de uitgifte – bescherming in plaats van kapitaal aantrekken – niet van belang achten en misschien zelfs wel volledig negeren. Aannemelijk is dat hij de obligoverplichting zal vorderen. Om bestuurdersaansprakelijkheid te rechtvaardigen, is dan vereist dat het bestuur – gelet op de omstandigheden van het geval – ernstig verwijt van onzorgvuldig handelen treft.19 De bestuurders moet verweten kunnen worden dat zij onvoldoende rekening hebben gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de betrokken schuldeisers. Met andere woorden, zij zijn een verplichting aangegaan namens de stichting terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de stichting deze verplichting niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan door de wederpartij te lijden schade. Een lichtvaardig binden van de stichting dus. Is daarvan sprake, dan moet – behoudens door de bestuurder aan te voeren verontschuldigende omstandigheden – worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk aansprakelijk is.20 Het ernstig verwijtcriterium mag dan als gegeven worden beschouwd. Is deze Beklamel-norm hier van toepassing?

Het gaat hier om de verplichting tot volstorting van de beschermingsprefs. Van deze volstortingsverplichting hebben de vennootschap en de stichting expliciet afgezien op het moment dat de beschermingsprefs door de stichting werden genomen. Zij zijn met elkaar in de optieovereenkomst overeengekomen dat de stichting een kwart van het totale nominale bedrag van de uitgegeven beschermingsprefs stort en dat het restant eerst behoeft te worden gestort nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd. De afspraak dat de beschermingsprefs niet zijn volgestort is bovendien algemeen bekend. Bij de introductie van de beschermingsmaatregel – in het prospectus en in de toelichting aan de algemene vergadering – zal dat aspect uitgebreid aan de orde zijn gesteld en ook bij de uitgifte van de beschermingsprefs zal dit aspect in het persbericht worden vermeld. Van een misleiding van schuldeisers of onrechtmatige handelen jegens hen kan dan geen sprake zijn.21 De afspraak dat het obligo pas op een later moment door de vennootschap kan worden opgevraagd past ook bij de strekking van de uitgifte van beschermingsprefs. Deze is immers het verkijgen van zeggenschap en niet het aantrekken van kapitaal. Uit dien hoofde hoeft de stichting ook niet te verwachten dat de vennootschap de volstortingsverplichting van de stichting vordert.22 Daar komt nog bij dat niet bij voorbaat gezegd kan worden dat de stichting geen alternatieve financieringsbronnen kan aanboren. Ik verwijs naar hoofdstuk 8 alwaar ik een aantal alternatieve vormen van financiering heb beschreven.23 Ten slotte wijs ik in dit verband op rechtspraak waaruit afgeleid kan worden dat zelfs een verwaarloosbaar risico dat de rechtspersoon een verplichting niet zal kunnen nakomen en vervolgens geen verhaal zal kunnen bieden aan de schuldeiser voor diens als gevolg daarvan optredende schade, in beginsel niet zonder meer voldoende is voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW.24 Van bestuurders van een rechtspersoon die in moeilijkheden verkeert, mag enige handelingsvrijheid worden verwacht.

Ik meen dus dat niet in zijn algemeenheid gezegd kan worden dat de stichting op het moment van het nemen van de beschermingsprefs een verplichting aangaat, waarvan het bestuur weet dat de stichting deze – de volstorting van de beschermingsprefs – niet zal kunnen nakomen en de stichting geen verhaal zal kunnen bieden. De stichtingsbestuurders zullen om die reden niet snel met succes door de curator van de vennootschap en/of de stichting uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld kunnen worden. Dat doet niet af aan het feit dat het stichtingsbestuur zich bij het uitoefenen van de optie en het aantrekken van de lening bij de bank immer de vraag moet stellen of de vennootschap in financieel gezonde toestand verkeert en zijn onderbouwingen op zorgvuldig en schriftelijke wijze vastlegt. Constateert het bestuur dat daarvan sprake is en besluit het om de optie uit te oefenen, dan lopen de stichtingsbestuurders in mijn ogen geen risico om persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden.25 Vertoont de vennootschap verschijnselen van een deconfiture zonder reëel uitzicht op herstel, dan kan het stichtingsbestuur de optie beter niet uitoefenen. Ik merk daar meteen bij op dat de (financiële) situatie waarin de vennootschap verkeert moet worden meegewogen bij de vraag of het uitoefenen van de optie adequaat en proportioneel is. Indien de uitgifte van de beschermingsprefs gerechtvaardigd wordt door de RNA-norm, dan wordt de wijze waarop de beschermingsstructuur is opgezet – waaronder dus de gedeeltelijke storting op de beschermingsprefs – naar mijn mening minder relevant. Hoe groter de nood, des te sneller de uitgifte gerechtvaardigd is.

Lopen de bestuurders van de vennootschap nog een verhoogd risico in de sfeer van bestuurdersaansprakelijkheid? Zij gaan een overeenkomst aan met een partij waarvan zij weten dat deze financieel afhankelijk is van de vennootschap en niet gemakkelijk zal kunnen overgaan tot volstorting van de beschermingsprefs. Weliswaar zullen zij het obligo nimmer opvragen, maar dat impliceert in feite dat zij meewerken aan een uitgifte van aandelen waartegenover nimmer een inbreng zal plaatsvinden. Dit lijkt in strijd met de gedachte dat reëel kapitaal moet worden ingebracht. Het aantrekken van kapitaal is, zoals in paragraaf 2.3 uiteengezet, niet de gedachte achter de uitgifte van beschermingsprefs. De beschermingsmaatregel en zijn uitwerking – gedeeltelijke volstorting – is algemeen en maatschappelijk aanvaard. De structuur en zijn uitwerking zal ook in verschillende berichten door de vennootschap verkrijgbaar worden gesteld. Denk aan het prospectus, de jaarrekening, de agenda en toelichting voor de algemene vergadering waarin de beschermingsmaatregel is geïntroduceerd. Om die reden meen ik dat ook de bestuurders van de vennootschap geen verhoogd risico lopen de in de sfeer van bestuurdersaansprakelijkheid.26

Doet een situatie van oorlogstijd zich aan, dan zal het bestuur van de stichting moeten beslissen of het opportuun is om in te grijpen en zo ja op welke wijze. Het moge duidelijk zijn dat zowel het wel, als het niet uitoefenen van de optie vergaande gevolgen kan hebben voor de vennootschap en de daarbij betrokkenen. Het stichtingsbestuur kan besluiten om (vooralsnog) de optie niet uit te oefenen. In plaats daarvan zou het bestuur publiekelijk zijn zorgen kunnen uiten.27 Dat kan als een opstap worden opgevat naar het uitoefenen van de optie. Oefent het stichtingsbestuur uiteindelijk de optie niet uit terwijl het vennootschappelijk belang dit vordert, dan is niet uitgesloten dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Besluit het bestuur om op enig moment de optie juist wel uit te oefenen, dan zal het moeten vaststellen dat de uitgifte van beschermingsprefs een adequate en proportionele reactie is op het dreigende gevaar.28 Daarbij zal het stichtingsbestuur de belangen van de vennootschap, de met haar verbonden onderneming en de belangen van alle daarbij betrokkenen in ogenschouw moeten nemen en deze op juiste wijze moeten behartigen. Het stichtingsbestuur dient onafhankelijk, zorgvuldig en adequaat te werk gaan. Zo zal het moeten vaststellen of geen andere realistische en wellicht minder bezwarende alternatieven beschikbaar zijn. Te denken valt aan het inroepen door het vennootschapsbestuur van de responstijd, of – indien aan de stichting het enquêterecht is toegekend – aan het entameren van een enquêteprocedure.29 De overwegingen die ten grondslag liggen aan het uiteindelijke besluit dienen zorgvuldig gedocumenteerd te worden, zodat bij een eventuele toetsing achteraf navolgbaar is dat het bestuur een zorgvuldig besluitvormingsproces heeft doorlopen. Uiteindelijk komt het erop aan dat het stichtingsbestuur in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het uitoefenen van de optie noodzakelijk is om de continuïteit van (het beleid van) de vennootschap te waarborgen. De toetsing is aldus een marginale.

Het voorgaande laat zien dat het speelveld zeer divers is en het bestuur van de stichting zich een goed beeld moet vormen alvorens het besluit om de optie al dan niet uit te oefenen. Het stichtingsbestuur kan door aandeelhouders, werknemers of andere stakeholders aansprakelijk worden gesteld uit hoofde van onrechtmatige daad. Desalniettemin meen ik dat een succesvol beroep of een onrechtmatige daad vordering klein zal zijn als het stichtingsbestuur in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen deugdelijk documenteert.

Bij de beantwoording van de vraag of de bestuurders ter zake van de optie- uitoefening aansprakelijk gesteld kunnen worden uit hoofde van onrechtmatige daad, is een belangrijk gegeven dat de beschermingsmaatregel met instemming van de algemene vergadering is ingevoerd. Aandeelhouders die later zijn ingestapt, hebben zich rekenschap kunnen geven van de mogelijkheid tot bescherming van de vennootschap. De vennootschap zal jaarlijks in haar jaarverslag aan de beschermingsmaatregel refereren en bovendien zal informatie hieromtrent op de website van de vennootschap beschikbaar zijn.30 Dat betekent dat uitoefening van de optie niet een volslagen verrassing zal zijn.

Overigens meen ik dat het feit dat het bestuur van een stichting continuïteit in de regel uit personen bestaat die die functie als een bijbaan – nog wel eens ter aanvulling op hun pensioen – uitoefenen geen rol mag spelen bij de vraag of de bestuurders aansprakelijk zijn.31 Juist van een bestuurder van een stichting continuïteit mag worden verwacht dat deze beschikt over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.32

Oefent de stichting het stemrecht op de beschermingsprefs uit en doet zij dat op zorgvuldige en goed voorbereide wijze, dan lijkt mij persoonlijke aansprakelijkheid van stichtingsbestuurders in dit verband uitgesloten. Heeft het bestuur in redelijkheid tot het uitoefenen van de optie kunnen besluiten, dan is aannemelijk dat het in het verlengde daarvan ook op de ter zake doende voorstellen stem op de beschermingsprefs uitbrengt zonder daarbij het risico van bestuurdersaansprakelijkheid te lopen. Met andere woorden, als de uitoefening van de optie de RNA-toets doorstaat, dan is bestuurdersaansprakelijkheid ter zake van de uitoefening van het stemrecht moeilijk voorstelbaar. In paragraaf 9.5.4 heb ik uiteengezet dat de stichting niet omtrent alle onderwerpen stemrecht zou hoeven uit te oefenen. Zij zou dat alleen hoeven te doen voor die onderwerpen die kunnen leiden tot een aantasting van de continuïteit van de onderneming. Het past bij de functie van de stichting om alleen omtrent die voorstellen stemrecht uit te oefenen die kunnen leiden tot een aantasting van het vennootschappelijk belang.

Op een gegeven moment komt het stichtingsbestuur voor de vraag te staan of beëindiging van het uitstaan van de beschermingsprefs opportuun is. Zoals ik in paragraaf 9.5.5 heb gesteld, dient ook bij de beantwoording van deze vraag de RNA-norm als leidraad genomen te worden. De uitgifte moet nog immer een proportionele en adequate reactie zijn op het dreigende gevaar.

Vaststaat dat het stichtingsbestuur zich niet onder druk moet laten zetten, noch door het bestuur van de vennootschap, noch door derden. Het bestuur moet autonoom en onafhankelijk opereren en die besluiten nemen die het gerechtvaardigd acht. Om tot een gefundeerd oordeel te komen, zal het stichtingsbestuur gedurende het uitstaan van de beschermingsprefs geregeld contact moeten onderhouden met het bestuur van de vennootschap en de raad van commissarissen en mogelijk ook met andere stakeholders. Ook hier geldt mijns inziens dat indien het bestuur op zorgvuldige en onafhankelijke wijze tot de conclusie komt dat het vennootschappelijk belang niet langer in het geding is en de beschermingsprefs derhalve kunnen worden ingetrokken, het bestuur weinig van een aansprakelijkheidsprocedure te duchten heeft.

Hetzelfde geldt voor de beslissing om de uitgifte van de beschermingsprefs te continueren. Wel geldt daarbij dat indien de beschermingsprefs reeds langere tijd uitstaan, van het bestuur een zwaardere toetsing verwacht mag worden. De argumenten zullen van groter gewicht moeten zijn om handhaving van de bescherming te rechtvaardigen. De toetsing zal geleidelijk minder marginaal worden en meer inhoudelijk gaan worden.33

Het ligt in de rede dat het bestuur ook verantwoording aflegt voor zijn overwegingen. Van belang is dat die verantwoording en overwegingen op deugdelijke wijze worden genotuleerd. Het bestuur kan daarbij periodiek verslag uitbrengen van zijn activiteiten. Het kan dat doen in de algemene vergadering van de vennootschap, door het plaatsen van informatie op de website van de stichting en/of vennootschap en/of door middel van zijn jaarrapport dat doorgaans in het bestuursverslag van de vennootschap is opgenomen.