2.6.1 Inleiding

Besturen veronderstelt actief handelen. In Boek 2 BW is een algemeen toetsingskader vastgelegd voor bestuurders (en toezichthouders) bij alle rechtspersonen.1 Het leerstuk onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) kan in dit verband ook tot het toetsingskader worden gerekend. Met behulp van dit toetsingskader kan al het doen en nalaten van een bestuurder worden beoordeeld voor zover daaraan juridische gevolgen zijn te verbinden. Denk in het bijzonder aan het nemen van bestuursbesluiten en het aangaan van rechtshandelingen, maar ook aan elk doen en nalaten, zoals het wel of niet voldoen aan de administratie- en jaarrekeningplicht.

In het geval dat een rechtspersoon wanprestatie pleegt of een onrechtmatige daad, is de rechtspersoon daarvoor zelf aansprakelijk. Onder omstandigheden kunnen de leden van het bestuur naast de rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk zijn.

Waar het gaat om bestuurdersaansprakelijkheid kan een onderscheid worden gemaakt tussen drie situaties, die in de hierna volgende paragrafen worden besproken:2

Wat betreft trustbestuurders die optreden als bestuurder van een (cliënt)rechtspersoon kan worden opgemerkt dat zij in het kader van het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid moeten worden aangemerkt als een volwaardige bestuurder. Het feit dat een trustkantoor als bestuurder optreedt is dus op zichzelf genomen niet relevant, in die zin, dat het niet als ‘verzachtende omstandigheid’ in de beoordeling kan worden betrokken.4

De maatstaf van “ernstig verwijt” geldt, zoals we zullen zien, niet alleen voor de interne bestuurdersaansprakelijkheid (dus van de bestuurder jegens de rechtspersoon), maar ook bij aansprakelijkheid van een bestuurder jegens derden op grond van onrechtmatige daad voor zover hij in die hoedanigheid handelde dan wel sprake is van nalaten.5 In het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement speelt de maatstaf evenzeer een rol. Dit is niet de plaats om een bijdrage te leveren aan het academische debat over deze maatstaf en de vraag of deze als zodanig in de wet had dienen te worden opgenomen.6 Ik kan mij vinden in hetgeen A-G Drijber7 over de maatstaf zelf heeft geschreven:

Volgens de Hoge Raad wordt een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde gerechtvaardigd (i) door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en (ii) door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.8 Wat de interne aansprakelijkheid betreft kan als rechtvaardiging uiteraard enkel de onder (ii) genoemde omstandigheid gelden. De ernstig verwijt-maatstaf is niet nodig om bescherming te bieden tegen ‘bad luck’, daartegen biedt de gewone maatstaf reeds bescherming, maar (tot op zekere hoogte) wel tegen verkeerde keuzes die zijn gemaakt.

De eerste vraag die in een aansprakelijkheidszaak moet worden beantwoord is of sprake is van onbehoorlijk bestuur. Er moet sprake zijn van een zekere ernst wat betreft de normschending om van onbehoorlijk bestuur te kunnen spreken. Ondernemen houdt immers in dat risico’s worden gelopen, en bestuurders van een rechtspersoon moeten in beginsel foute beslissingen kunnen nemen zonder daarvoor direct persoonlijk aansprakelijk te zijn. Ruimer geformuleerd: vrij algemeen wordt aangenomen dat de rechtspersoonsvorm aan bestuurders een zekere bescherming dient te bieden, zodat niet iedere wanprestatie of onrechtmatige daad van de rechtspersoon per definitie leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder(s). Dit geldt voor commerciële en mutatis mutandis voor niet-commerciële rechtspersonen, dus ook voor de rechtspersonen waaraan geen onderneming is verbonden. Nadat is vastgesteld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, komt de vraag aan de orde of een individuele bestuurder daarvan (persoonlijk) een ernstig verwijt kan worden gemaakt.9

De maatstaf van “ernstig verwijt” is een aanwijzing voor de rechter, in die zin, dat hij een zekere mate van terughoudendheid dient te betrachten bij het beoordelen van bestuurlijk handelen en nalaten. Een bestuurder moet in die hoedanigheid fouten kunnen maken zonder daarvoor al te snel persoonlijk aansprakelijk te zijn. Dat is op zichzelf niet nieuw. Mulderije10 schreef in 1931:

Dat de maatstaf weinig concreet of zelfs vaag is, is op zichzelf genomen juist, maar hangt samen met het feit dat een rechterlijk oordeel uiteindelijk wordt gebaseerd op een waardering van alle relevante feiten en omstandigheden. Bij bestuurdersaansprakelijkheid gaat het om de casuïstiek van het concrete geval. En die gevallen verschillen doorgaans nu eenmaal sterk van elkaar. Bij de toepassing van de eisen van redelijkheid en billijkheid is dat in wezen niet anders.11 Van de rechter wordt dan wel verwacht dat hij zijn uitspraak zodanig motiveert dat die daardoor controleerbaar en navoelbaar wordt.12

In abstracto is niet aan te geven wanneer sprake is van een ernstig verwijt. Dit hangt als gezegd af van de concrete feiten en omstandigheden van het geval. In de literatuur worden diverse gevallen van bestuurlijk doen en nalaten genoemd die zijn aan te merken als een onbehoorlijke taakvervulling en daarom aansprakelijkheid kunnen opleveren, waarvan hier ter illustratie worden genoemd:

De hier genoemde voorbeelden kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de rechtspersoon en/of jegens derden. De aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon komt in par. 2.6.2 aan de orde en die jegens derden in par. 2.6.3 (faillissement) en in par. 2.6.4 (onrechtmatige daad).

Op deze plaats merk ik vast het volgende op. In het kader van het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid duiden de begrippen ‘ernstig verwijt’ en ‘ernstig persoonlijk verwijt’ erop dat een bestuurder alleen dan aansprakelijk is als hem persoonlijk een verwijt valt te maken.17 Het is een schuldvraag. Aansprakelijkheid treft echter niet alleen de bestuurder (of commissaris) die apert en verwijtbaar is tekortgeschoten in de uitoefening van zijn functie. Er kan immers sprake zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid van een bestuurder zonder dat deze zelf apert en verwijtbaar is tekortgeschoten in de vervulling van zijn taak, namelijk indien sprake is van het faillissement van de rechtspersoon en het criterium ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ wordt gehanteerd. De enkele stelling dat een andere bestuurder apert en verwijtbaar is tekortgeschoten disculpeert deze bestuurder dan ook niet. Bij de vervulling van de wettelijke vermoedens18 kan sprake zijn van aansprakelijkheid in situaties waarin geen sprake is van apert en verwijtbaar tekortschieten. Tegelijkertijd geldt dat als daarvan geen sprake is, dat enkele gegeven niet meebrengt dat alle bestuurders (of commissarissen) zich met succes kunnen disculperen.