2.6.3 De aansprakelijkheid ingeval van faillissement

Iedere bestuurder van een rechtspersoon kan, nadat de rechtspersoon is gefailleerd, door de curator aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 2:138/248 BW.1 De maatstaf die wordt gehanteerd is of het bestuur (als orgaan) zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (derhalve de gedragsnorm van art. 2:9 BW heeft geschonden)2 en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld.3 Is daarvan sprake dan is iedere bestuurder jegens de failliete boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is reeds sprake als één van de bestuurders zich daaraan schuldig heeft gemaakt: dit wordt aan het gehele bestuur toegerekend.4 Omdat het een aansprakelijkheid jegens de boedel betreft, ofwel jegens de schuldeisers van de rechtspersoon, wordt deze aansprakelijkheid doorgaans gezien als een vorm van externe aansprakelijkheid.5

In de MvA6 wordt opgemerkt dat met het woord ‘kennelijk’ volstrekt duidelijk wordt gemaakt dat het onbehoorlijke karakter van het handelen of nalaten van het bestuur buiten kijf moet staan en dat er in geval van twijfel geen aansprakelijkheid ontstaat. Verder wordt opgemerkt dat onbehoorlijk bestuur moet worden onderscheiden van ‘onzakelijk’, ‘ondoordacht’, ‘onverstandig’ of ander voor de (schuldeisers van de) vennootschap7 nadelig uitgevallen bestuur dat op zichzelf niet onbehoorlijk behoeft te zijn. Volgens de Minister moet in de term ‘onbehoorlijk’ vooral het element van ‘verwijtbaarheid’ worden gelezen: gedrag dat in het bijzonder ten aanzien van de schuldeisers als onbehoorlijk moet worden aangemerkt. Materieel komt dit neer op de ernstig verwijt-maatstaf.8

Bijzonder aan de regeling is het daarin opgenomen bewijsvermoeden. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW (de administratieplicht)9 of art. 2:394 BW (het tijdig openbaar maken van de jaarrekening), heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.10 Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen. De bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden, is niet aansprakelijk (art. 2:138/248 lid 3 BW).

Een redelijke uitleg van de wet brengt met zich dat voor het ontzenuwen van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Beroept een bestuurder zich in dat geval op een van buiten komende oorzaak (bijvoorbeeld het wegvallen van een belangrijke afnemer, de algehele economische neergang, kredietopzegging door de bank, afbranden van een bedrijfspand) en maakt de curator hem het verwijt dat hij ook heeft nagelaten het intreden van die van buiten komende oorzaak te voorkomen (bijvoorbeeld door willens en wetens niet aan de verzekeringsvoorwaarden te voldoen waardoor geen uitkering plaatsvindt), dan moet de bestuurder ook feiten en omstandigheden stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Slaagt de bestuurder daarin, dan is het weer aan de curator om aannemelijk maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling toch mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.11

In Nederland geldt dus dat het bestuur (dus ieder van de bestuurders) zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan de administratie- of deponeringsplicht (geen wettelijk vermoeden dus) en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In de Caribische delen van het Koninkrijk geldt een enigszins van de Nederlandse wet afwijkende tekst. In art. 2:16 lid 2 BWC is bepaald dat, indien niet is voldaan aan de administratieplicht (art. 2:15 BWC) of de jaarrekening niet tijdig is of wordt opgemaakt, wordt vermoed dat er ook voor het overige sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Is niet aan de jaarrekening- of administratieplicht voldaan dan levert dat het (weerlegbare) vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur op. De woorden ‘ook voor het overige’ komen in de Nederlandse tegenhanger niet voor. Voor deze formulering is blijkens de MvT destijds (2004) gekozen om de ook in Nederland geldende, maar in de Nederlandse tekst slecht verwoorde gedachte te verduidelijken, dat bij overtreding van de administratieve plichten het vermoeden geldt dat het bestuur ook voor het overige zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.12 In het geval de jaarrekening niet tijdig wordt opgemaakt (er bestaat geen met Nederland vergelijkbare publicatieplicht) wordt dus vermoed dat ook voor het overige sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en ligt het op de weg van de aangesproken (ex-)bestuurder om feiten te stellen die dit vermoeden kunnen ontzenuwen.13

De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (art. 2:138/248 lid 6 BW). Is aan de bestuurder kwijting verleend dan staat dat aan het instellen van de vordering niet in de weg. De rechter heeft een matigingsbevoegdheid. Hij kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Wat betreft individuele bestuurders kan de rechter het bedrag van de aansprakelijkheid verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond (art. 2:138/248 lid 4 BW).