4.6.2.3 Dwangdeelname van een klasse waarin de vereiste meerderheid niet werd behaald

149. De voorgaande subparagraaf had betrekking op de vraag in welke situatie het gerechtvaardigd is een minderheid te onderwerpen aan een meerderheidsopvatting. Een vervolgvraag is of de rechter gebonden moet zijn aan een stemuitslag waarin de vereiste meerderheid niet werd behaald, of dat hij ook bij een negatieve stemuitslag mag besluiten om (een groep) vermogensverschaffers te binden aan een akkoord. In een akkoordprocedure waarin in klassen wordt gestemd, wordt de door de rechter opgelegde binding van een ‘tegenstemmende klasse’ aangeduid met de term cross class cram down. In het navolgende ga ik uit van een klassegewijze stemming.1

In het voorgaande randnummer verdedigde ik dat in situaties waarin geen sprake is van een (dreigend) liquiditeitstekort er geen rechtvaardiging bestaat om een minderheid (binnen een klasse) te binden aan een meerderheidsopvatting. Er is in dat geval immers geen rechtvaardiging om de beschikbare waarde definitief te verdelen onder de schuldeisers. Er bestaat in een dergelijk scenario al helemaal geen grond om een klasse waarin de vereiste meerderheid niet werd gehaald, toch te binden aan het akkoord.

In geval van (dreigende) liquiditeitsproblemen ligt dat mogelijk anders.2 Bij de beoordeling of vermogensverschaffers kunnen worden gebonden aan het akkoord, moet worden nagegaan of de reorganisatiewaarde conform de rangorde wordt verdeeld, zo werd betoogd in §4.5.2. Indien dat het geval is lijkt op het eerste gezicht voldoende rechtvaardiging voor dwang te bestaan. Hier kan echter onderscheid worden gemaakt tussen uitkeringen in natura en uitkeringen in contanten. Ook kan een onderscheid worden gemaakt tussen klassen die out of the money zijn, en klassen die in the money zijn.3 Een klasse is out of the money wanneer zij geen aanspraak op enige waarde heeft, wanneer de reorganisatiewaarde conform de rangorde wordt verdeeld. Is dat laatste het geval, dan zou het feit dat de vermogensverschaffers in deze klasse niet bij meerderheid instemden met het plan niet in de weg mogen staan aan homologatie van een plan dat hun geen enkele waarde toekent. In de woorden van Tollenaar: “Kunnen de inherente gevolgen van het vereffeningstekort niet aan de out of the money-vermogensverschaffers worden opgelegd, dan vloeit er ten koste van de aanspraakgerechtigden waarde weg ten gunste van hen die daarop geen aanspraak hebben. Het akkoordsysteem kan dan zijn insolventietaak niet vervullen om de beschikbare waarde te verdelen overeenkomstig ieders recht.”4 Hierbij zij opgemerkt dat het enkele feit dat een tegenstemmende klasse out of the money zou zijn in het alternatieve liquidatiescenario onvoldoende grondslag biedt om de leden van een tegenstemmende klasse te binden aan het akkoord. Zoals naar voren kwam in §4.4 waarborgt de best interests-test de absolute ondergrens aan een uitkering, door die te relateren aan het alternatieve scenario. Dit vierde uitgangspunt waarborgt een eerlijke verdeling van de (hogere) reorganisatiewaarde die met het akkoord gerealiseerd wordt.5

De tegenstem van een klasse out of the money-vermogensverschaffers mag door de rechter overruled worden. Sterker nog: de rechter moet de tegenstem van een out of the money-klasse overrulen om te bewerkstelligen dat deze klasse uit de vermogensstructuur verdwijnt. Op die manier komt de pijn van het tekort terecht bij de klasse die conform de rangorde aangewezen is deze pijn te dragen. Zou de rechter daartoe niet bevoegd zijn, zou niet voldaan kunnen worden aan het uitgangspunt dat de reorganisatiewaarde conform de rangorde moet worden verdeeld. Nu een out of the moneyklasse geen enkele aanspraak op de reorganisatiewaarde kan maken, heeft deze klasse geen belang bij het verwerpen van het akkoord en kan de rechter de meerderheidsopvatting binnen deze klasse opzijschuiven.

150. Bij in the money-crediteuren gaat het om vermogensverschaffers die bij een verdeling van de reorganisatiewaarde conform de rangorde gedeeltelijk of zelfs volledig zouden worden voldaan. Een door Tollenaar opgeworpen vervolgvraag is of de leden van deze klassen ook tegen hun zin gedwongen kunnen worden genoegen te nemen met een uitkering anders dan in contanten (‘uitkering in natura’). Kan de rechter een klasse bijvoorbeeld dwingen genoegen te nemen met aandelen of met een uitgestelde betaling in termijnen? Bij de invoering van de beperkte klasseoverstijgende cram down van art. 146 en 268a Fw lijkt over deze vraag niet te zijn nagedacht, omdat de wetgever als uitgangspunt lijkt te hebben genomen dat het akkoord een uitkering in contanten behelst.6 Van den Berg schrijft dat voor de binding van een tegenstemmende klasse minder rechtvaardiging bestaat.7 Tollenaar verdedigt dat de binding van een tegenstemmende klasse aan een uitkering in natura mogelijk gestoeld kan worden op de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen crediteuren onderling beheerst. Door de tegenstemmende klasse van de in the money-crediteuren alsnog te binden aan het akkoord kunnen andere klassen hun rechten beter realiseren door de gevolgen van een tekort af te wenden of te verzachten.8 Tollenaar verdedigt in zijn proefschrift de stelling dat de leden van een tegenstemmende in the money-klasse onder het akkoord aanspraak moeten kunnen maken op een uitkering in contanten ter grootte het bedrag dat zij naar verwachting in geval van wettelijke liquidatie zouden hebben ontvangen.9 Op deze wijze beoogt Tollenaar het ‘recht op cash’ te beschermen. Volgens hem hebben crediteuren recht op betaling in de vorm van geld. Dit recht noemt hij ook wel het ‘uitstaprecht’. Door uit te stappen kunnen crediteuren het risico dat zij lopen op de schuldenaar beëindigen.10

151. Omdat een out of the money-klasse geen enkele aanspraak op de reorganisatiewaarde kan maken, heeft deze klasse geen belang bij het verwerpen van het akkoord en kan de rechter de meerderheidsopvatting binnen deze klasse opzijschuiven. In the money-crediteuren hebben wel degelijk belang bij hun tegenstem wanneer zij menen dat zij ook in het alternatieve scenario (gedeeltelijk) worden voldaan. Een uitkering in natura, bijvoorbeeld in de vorm van een nieuwe schuldtitel, is op geld te waarderen. Met behulp van waarderingsdeskundigen kan vastgesteld worden of deze nieuwe schuldtitel een klasse overeenkomstig haar rang laat meedelen in de reorganisatiewaarde. Indien de meerderheid van de klasse er de voorkeur aan geeft genoegen te nemen met een contante uitkering die in het alternatieve scenario zou volgen, leidt een cross class cram down tot ontneming van die mogelijkheid. De dwangdeelname aan het akkoord resulteert – in geval van een uitkering in natura – in een verplichting tot doorfinanciering. Een dergelijke inbreuk op de contractsvrijheid kan gerechtvaardigd worden indien daarvoor draagvlak bestaat onder de meerderheid van de vermogensverschaffers in de klasse (‘democratische legitimatie’). Het is de vraag of de rechter, wanneer die legitimatie ontbreekt, de klasse moet kunnen dwingen tot doorfinancieren.

De kernvraag is hoe een evenwicht moet worden gevonden tussen het belang van de gezamenlijke vermogensverschaffers dat de herstructurering tot stand komt (en de meerwaarde dus wordt gerealiseerd) en het belang van de tegenstemmende klassen om te kiezen voor een uitkering in contanten, ook al zou die een lagere waarde vertegenwoordigen dan haar relatieve aandeel in de reorganisatiewaarde. Het respecteren van de tegenstem zou betekenen dat het akkoord niet tot stand komt, en dat deze klasse dus bewerkstelligt dat de meerwaarde-creërende reorganisatie geen doorgang vindt. Of dat gerechtvaardigd is, is mijns inziens afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Een klasse kan gebonden worden aan een plan wanneer haar tegenstem in strijd zou zijn met de tussen schuldeisers onderling geldende redelijkheid en billijkheid.

Zo zou de tegenstem van een klasse die op basis van de reorganisatiewaarde wél een waardeaanspraak tegemoet kan zien, terwijl deze klasse in het alternatieve scenario géén uitkering zou ontvangen, terzijde mogen worden geschoven door de rechter. Deze klasse heeft immers geen rationeel belang bij haar tegenstem, terwijl de tegenstem tot gevolg zou hebben dat het akkoord in zijn geheel niet doorgaat, hetgeen nadelig is voor de gezamenlijke vermogensverschaffers. Andere situaties zijn minder zwart-wit. Bij de beoordeling zou de rechter acht kunnen slaan op de aard van het nieuwe recht en de duur van de verplichte doorfinanciering. Zo is een vrij kort uitstel van betaling, hoewel het een uitkering in natura betreft, mijns inziens eenvoudiger te rechtvaardigen dan een langdurig uitstel. De toekenning van een nieuwe vermogenstitel die sterk lijkt op de oude (wanneer bijvoorbeeld de ene obligatie wordt vervangen door een andere) lijkt minder moeilijk te rechtvaardigen dan de vervanging van een obligatie door een aandelenpakket. Een andere omstandigheid die mee zou kunnen wegen is het draagvlak dat onder vermogensverschaffers bestaat voor het akkoord: hoeveel klassen hebben met het akkoord ingestemd? Niet in de laatste plaats zou de rechter acht moeten slaan op het belang dat crediteuren hebben bij de beëindiging van het kredietrisico dat zij lopen op de schuldenaar. Door te kiezen voor een uitkering in contanten kunnen zij immers ‘uitstappen’.11

Ik concludeer dat dwangdeelname van een tegenstemmende in the moneyklasse niet eenvoudig te rechtvaardigen valt. Een klasse kan hoogstens tegen haar zin gedwongen worden genoegen te nemen met een uitkering in natura, wanneer zij in strijd met de tussen de crediteuren geldende redelijkheid en billijkheid handelt door de totstandkoming van het meerwaarde-realiserende akkoord te verhinderen. Zoals besproken in nr. 132 komen de crediteuren onderling pas in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding te staan wanneer er sprake is van pre-insolventie.

152. Resumerend: er moet ten minste een serieuze dreiging van liquiditeitsproblemen bestaan, wil een akkoord kunnen worden opgelegd aan de minderheid binnen een klasse en aan een tegenstemmende out of the money-klasse. Het akkoord leidt namelijk tot een verdeling van de beschikbare waarde onder de vermogensverschaffers. Ook als die verdeling eerlijk (conform uitgangspunt 2 en 3) plaatsvindt, heeft zij tot gevolg dat de partijen die geen aanspraak kunnen maken op de op dat moment voor verdeling beschikbare waarde hun rechten verliezen. Het akkoord is een “day of reckoning”.12 Het is pas gerechtvaardigd om partijen tegen hun wil te binden aan een akkoord, indien de kans dat de onderneming er in de toekomst weer bovenop komt heel klein is geworden en de inverdiencapaciteit is opgedroogd. Deze situatie noem ik de staat van ‘pre-insolventie’, ter onderscheiding van de situatie waarin een schuldenaar insolvent is omdat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.13 Het is niet eenvoudig pre-insolventie nader te definiëren. In de volgende paragraaf doe ik een poging nadere invulling aan dit begrip te geven.

In onderstaande tabel is weergegeven in welke situaties er een rechtvaardiging voor dwang bestaat.

In de cellen gevolgd door een ‘x’ bestaat er geen rechtvaardiging voor dwang, in de situaties die gevolgd door een ‘’ bestaat die wel. Het vraagteken geeft weer dat in geval van (pre-)insolventie soms wel, soms geen rechtvaardiging voor dwangdeelname van een tegenstemmende klasse bestaat.