7.4.2 Administration

Omdat de pre-pack in de vorm van een verkoop van de onderneming tegenwoordig met name wordt uitgevoerd binnen de context van een administration procedure,1 wordt kort de ‘normale’ administration procedure geschetst voordat nader wordt ingegaan op de pre-pack. De administration vangt aan door de benoeming van een administrator. Een administrator kan benoemd worden door de rechtbank, door een zekerheidsgerechtigde schuldeiser2 of door de vennootschap of haar bestuurders.3 De zekerheidsgerechtigde schuldeiser heeft een zekere mate van voorrang, omdat een verzoeker zo snel mogelijk nadat het verzoek is ingediend de zekerheidsgerechtigde schuldeiser die een administrator mag benoemen daarvan op de hoogte moet stellen.4 De vennootschap of haar bestuurder moet de zekerheidsgerechtigde schuldeiser ten minste vijf werkdagen voor de benoeming van een administrator op de hoogte stellen van het voornemen daartoe.5

Administrators, veelal accountants, moeten gekwalificeerd zijn om op te treden als insolvency practitioner (IP) in relatie tot ondernemingen.6 Dat is het geval als een persoon lid is van een van de vier recognised professional bodies (RPB’s)7 en van de RPB de bevoegdheid heeft gekregen op te treden als IP in relatie tot ondernemingen.8 De Insolvency Service (IS) houdt ten behoeve van de Secretary of State toezicht op de RPB’s en vaardigt met de RPB’s en R3, de vakvereniging voor insolventie- en herstructureringsspecialisten, richtlijnen uit in de vorm van Statements of Insolvency Practice (SIPs). Verder heeft de IS in 2008 een ‘Insolvency Code of Ethics’ uitgevaardigd, die van toepassing is op alle IP’s.9 De IP’s staan onder toezicht van de RPB’s en kunnen door de RPB waarvan zij lid zijn gesanctioneerd worden. Mogelijke sancties lopen uiteen van een waarschuwing tot een ontzetting uit het lidmaatschap en intrekking van de bevoegdheid om op te treden als IP.10 Jaarlijks wordt een rapport uitgebracht over de regulering van IP’s. In dit rapport worden ook de sancties, met uitzondering van waarschuwingen, gepubliceerd.11

De administrator moet bij de uitoefening van zijn taak één van de drie wettelijke doelen nastreven. Het eerst doel is de redding van de vennootschap als een going concern, het tweede doel is het behalen van een beter resultaat voor de gezamenlijke schuldeisers dan vermoedelijk zou worden behaald bij liquidatie en het derde doel is de verkoop van de activa met het doel een uitkering te doen aan één of meer zekerheidsgerechtigde of preferente schuldeisers.12 Deze doelen hebben een hiërarchische volgorde. Alleen als het eerste doel niet kan worden behaald of minder oplevert voor de gezamenlijke schuldeisers, mag het tweede doel worden nagestreefd.13 Het derde doel mag alleen worden nagestreefd als de eerste twee doelen niet haalbaar zijn en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierdoor niet onnodig worden geschaad.14 Het eerste doel houdt in dat (een belangrijk deel van) de onderneming gered wordt binnen de vennootschap die de onderneming drijft. Een doorstart, dat wil zeggen verkoop van de onderneming en uitkering van de opbrengst aan de schuldeisers, beantwoordt niet aan het eerste doel. Afhankelijk van de schuldeisers aan wie een uitkering kan worden gedaan, is een doorstart in lijn met het tweede of derde doel van de administration.15 De administrator moet handelen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.16

De administrator moet voorstellen op welke wijze hij één van de doelen van de administration wil behalen.17 De schuldeisers mogen in beginsel stemmen en de voorstellen van de administrator al dan niet goedkeuren.18 Dat is alleen anders als de schuldeisers volledig betaald kunnen worden, als het niet mogelijk is een uitkering te doen aan de schuldeisers zonder zekerheidsrecht of als het niet mogelijk is het eerste of tweede doel van de administration te realiseren.19 In beginsel moet binnen tien weken na aanvang van de administration worden gestemd.20 De voorstellen moeten ten minste veertien dagen voor de stemming aan de schuldeisers zijn voorgelegd.21 Een voorstel wordt goedgekeurd met een gewone meerderheid van het bedrag van de vorderingen waarvoor een stem wordt uitgebracht.22 Een voorstel is toch niet aangenomen als de meerderheid van het bedrag van de stemgerechtigde schuldeisers tegen heeft gestemd als de gelieerde schuldeisers buiten beschouwing worden gelaten.23 Als de schuldeisers de voorstellen van de administrator niet goedkeuren, moet de rechtbank bepalen wat de vervolgstappen zijn.24

Het belang van schuldeisersparticipatie, aanbevolen in het Cork Report25 en opgenomen in de Insolvency Act 1986, werd in 1987 bevestigd door Gibson J. in Consumer and Industrial Press Ltd (No2). Volgens de rechter kon alleen toestemming gegeven worden voor verkoop van goederen waarop een zekerheidsrecht rust als de voorgestelde verkoop de enige redelijke optie is en schuldeisers zonder zekerheidsrecht de mogelijkheid hebben gehad zich uit te laten over de voorstellen van de administrator. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan een rechter toestemming geven voor de verkoop voordat de schuldeisersvergadering heeft gestemd over de voorstellen van de administrator.26

In de loop van de tijd is de beslissing om de onderneming te verkopen voordat een schuldeisersvergadering is gehouden in de rechtspraak steeds meer overgelaten aan de administrator.27 Dat begon al in 1987, toen Vinelott J. in de niet gepubliceerde zaak Charnley Davies Ltd (No2) oordeelde dat de administrator de bevoegdheid had zonder toestemming van de rechtbank de gehele onderneming te verkopen voordat een schuldeisersvergadering was gehouden als de administrator meende dat de verkoop in het belang was van de vennootschap en de schuldeisers.28

Neuberger J. sloot aan bij het oordeel van Vinelott J. in T&D Industries Plc.29 Administration is bedoeld als een flexibele, goedkope en relatief informele procedure, wat betekent dat de rol van de rechtbank zo beperkt mogelijk moet zijn. Daar komt bij dat in de regel geen ruchtbaarheid wordt gegeven aan een verzoek om een verkoop goed te keuren, zodat de rechtbank een verzoek uitsluitend op basis van informatie van de administrator moet beoordelen. Volgens Neuberger J. ligt het voor de hand dat de rechtbank in de regel zal beslissen dat het verzoek overduidelijk moet worden toegewezen of dat het een commerciële of administratieve beslissing van de administrator betreft waar de rechtbank niets zinvols over te zeggen heeft.30 Een oordeel van de rechtbank zou alleen zin hebben als de administrator op basis van dat oordeel niet aansprakelijk is tegenover derden, maar mede omdat derden in beginsel niet de mogelijkheid hebben in de procedure te verschijnen heeft de goedkeuring van de rechtbank niet dat effect.31 Neuberger J. benadrukt wel dat een administrator zoveel mogelijk moet proberen te overleggen met in ieder geval een aantal schuldeisers, ook als de verkoop niet wordt voorgelegd aan de schuldeisersvergadering.32

Dat de administrator ook na invoering van de Enterprise Act 2002 de bevoegdheid heeft zonder toestemming van de rechtbank de onderneming te verkopen voordat een schuldeisersvergadering is gehouden volgt uit Transbus International Ltd.33 Waar mogelijk beperkt de Enterprise Act 2002 de betrokkenheid van de rechtbank, aldus Lawrence Collins J. Het ligt daarom niet voor de hand dat toestemming van de rechtbank nodig is. Uit par. 68 van Schedule B1 bij de Enterprise Act 1986 volgt dat een administrator zich moet houden aan aanwijzingen van de rechtbank, maar alleen als dergelijke aanwijzingen zijn gegeven. Hieruit volgt niet dat een verkoop voorafgaand aan een schuldeisersvergadering slechts mag plaatsvinden op aanwijzing van de rechtbank.34 Dat de administrator zelfstandig mag beslissen over de verkoop van de onderneming,35 maakt de pre-pack mogelijk in Engeland.36