Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/1.2.4:1.2.4 De realiteit van de ernstigverwijtmaatstaf

Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (IVOR nr. 108) 2017/1.2.4

1.2.4 De realiteit van de ernstigverwijtmaatstaf

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het is inmiddels ruim dertig jaar geleden dat de ernstigverwijtmaatstaf in de literatuur werd geïntroduceerd voor de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid. Het is twintig jaar geleden dat de Hoge Raad de ernstigverwijtmaatstaf voor de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid heeft overgenomen. Het is elf jaar geleden dat de Hoge Raad de maatstaf ook heeft overgenomen voor de beoordeling van externe bestuurdersaansprakelijkheid. Het hanteren van eenzelfde maatstaf voor interne en externe aansprakelijkheid is de afgelopen jaren in de literatuur veelal enthousiast onthaald en aangemoedigd in een streven naar zogenoemde normatieve convergentie.1

Hoewel de ernstigverwijtmaatstaf zijn oorsprong vindt in het arbeidsrecht, kan anno 2017 worden gesteld dat de ernstigverwijtmaatstaf bij de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid inmiddels een volledig eigen betekenis lijkt te hebben gekregen die niet meer aansluit bij zijn ontstaansgeschiedenis. De betekenis die de maatstaf had in het arbeidsrecht lijkt niet dezelfde als die hij nu heeft in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht.2 In de Nederlandse rechtswereld staat voorts niet ter discussie dat de rechter een objectieve toets dient te hanteren bij de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid. Door de objectieve maatmanbestuurdertoets, die thans wordt gehanteerd door de Hoge Raad bij de beoordeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid, lijkt ook de taalkundige en rechtshistorische betekenis van de term ‘ernstig verwijt’ een ondergeschikt belang te hebben gekregen. Welke betekenis de term nog wel heeft, is daarentegen niet helemaal duidelijk. In de literatuur wordt verschillend erover gedacht en ook de (lagere) rechtspraak laat erover geen duidelijk beeld zien.

Dat neemt niet weg dat de ernstigverwijtmaatstaf zowel in de literatuur als in de jurisprudentie een steeds centralere rol is gaan spelen in de leerstukken van interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid. De ernstigverwijtmaatstaf wordt breed gedragen en onderschreven door gerespecteerde en (hoog)geleerde schrijvers en er bestaat een duidelijke lijn van bestendige, en met een normatief goed rechtsgevoel tot stand gekomen, jurisprudentie op dit gebied. Voor interne bestuurdersaansprakelijkheid heeft dit, zoals hiervoor gezegd, ertoe geleid dat de wetgever de ernstigverwijtmaatstaf, onder verwijzing naar Staleman/Van de Ven, per 1 januari 2013 heeft gecodificeerd in art. 2:9 BW (zie par. 1.2.1).3 De ernstigverwijtmaatstaf heeft zijn centrale plek in het ondernemingsrecht daarmee nog verder verstevigd. Kort en goed, de ernstigverwijtmaatstaf lijkt niet meer weg te denken uit het ondernemingsrecht en lijkt een maatstaf te zijn geworden waar men niet meer omheen kan. Wat is dan nog het nut van een onderzoek?

In dit verband stel ik voorop dat ik mij volkomen bewust ben van het belang dat de ernstigverwijtmaatstaf heeft gekregen en van het feit dat de maatstaf breed gedragen wordt. Ik meen evenwel dat, hoe belangrijk en onmisbaar de rechtspraak en de literatuur op dit gebied ook zijn geweest voor de rechtsontwikkeling, dit niet in de weg zou moeten staan aan een grondige rechtstheoretische en wetenschappelijke analyse van de ernstigverwijtmaatstaf. Ten eerste omdat de ernstigverwijtmaatstaf in de afgelopen dertig jaar een vanzelfsprekendheid is geworden. Hoewel de ernstigverwijtmaatstaf in deze periode meermaals grondig tegen het licht is gehouden door gerespecteerde en (hoog)geleerde schrijvers, heeft een veelomvattende rechtstheoretische en rechtshistorische analyse, die hoofdzakelijk gericht is op de totstandkoming, de (taalkundige) betekenis en de functie van de ernstigverwijtmaatstaf, tot op heden niet plaatsgevonden in de omvang zoals in dit proefschrift naar voren gebracht. Ten tweede omdat (de toepassing van) de wet en de rechtspraak aan de rechtspersoon, de bestuurder en de derde duidelijkheid en (rechts)zekerheid moeten bieden over de geldende maatstaven voor aansprakelijkheid. De rechtspraak dient rechtstheoretisch rationeel, logisch en consequent te zijn. Dit is essentieel in het kader van de hiervoor in par. 1.1 genoemde preventieve, punitieve en verwachtingsfunctie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Indien geen duidelijkheid bestaat voor de rechtspersoon, de bestuurder en de derde, zal dat de functie van rechtspersoonlijkheid in het maatschappelijk economisch verkeer op negatieve wijze beïnvloeden. Zo valt voor te stellen dat (i) bestuurders bang worden te ondernemen en/of de rechtspersoon te vertegenwoordigen, (ii) derden niet meer met rechtspersonen durven te handelen zonder persoonlijke garanties van bestuurders te verlangen en (iii) rechtspersonen en aandeelhouders de beleidsruimte van de bestuurder zullen willen beperken met steeds verdergaande statutaire controlemechanismen. De probleemstelling die aan mijn onderzoek ten grondslag ligt, is dat de voornoemde duidelijkheid en (rechts)zekerheid als gevolg van de ernstigverwijtmaatstaf onvoldoende wordt geboden.4 De ernstigverwijtmaatstaf leidt nog immer tot discussie in de literatuur en tot rechtspraak die mijns inziens niet altijd in alle opzichten vanuit rechtstheoretisch en – in een enkel geval – normatief oogpunt consequent lijkt.

De eerder in par. 1.2.1 genoemde codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf per 1 januari 2013 doet mijns inziens overigens niet af aan het nut van mijn analyse. Uit de wetsgeschiedenis blijkt namelijk dat de codificatie met name lijkt te zijn ingegeven door de wens van de wetgever om de formulering van art. 2:9 BW te laten aansluiten op de in de literatuur en rechtspraak gebruikte terminologie, meer in het bijzonder het arrest Staleman/Van de Ven.5 De wetgever heeft dus niet een rechtspolitieke overweging aan de codificatie ten grondslag gelegd, maar eerder een praktische. Mijn proefschrift heeft mede betrekking op de voormelde literatuur en rechtspraak. Indien de uitkomst van mijn analyse aanleiding geeft anders te kijken naar de ernstigverwijtmaatstaf, zou dat voor de wetgever reden kunnen zijn art. 2:9 BW opnieuw onder de loep te nemen en de praktische overweging die aan de codificatie ten grondslag lag, te heroverwegen.

Ik onderken dat ik met mijn betoog een minderheidspositie inneem in het Nederlandse rechtsdenken over bestuurdersaansprakelijkheid en dat mijn betoog wellicht niet kan worden beschouwd als in lijn met het geldend recht. De Hoge Raad hanteert de ernstigverwijtmaatstaf immers nu eenmaal. Dat de ernstigverwijtmaatstaf, mede naar aanleiding van publicaties van mijn hand, in de literatuur stellig wordt verdedigd6 en dat mijn kritiek op de ernstigverwijtmaatstaf bij externe bestuurdersaansprakelijkheid bijvoorbeeld als een “actueel meer revolutionair vergezicht”7 is omschreven, wat ik overigens positief opvat, is dan ook goed te begrijpen. Het voorgaande bevestigt dat de ernstigver-wijtmaatstaf diepgeworteld is – waardoor mijn kritiek ook niet altijd goed lijkt te zijn begrepen8 – en het betekent voor mij dat ik de nodige bescheidenheid in acht zou moeten nemen. Ik ben mij daar bewust van. Dit is voor mij echter geen reden mijn analyse niet uit te voeren of mijn betoog niet te delen. Integendeel, het ontbreken van een veelomvattende analyse van de ernstigverwijtmaatstaf in de omvang zoals in dit proefschrift naar voren gebracht, heeft mij gesteund in het nut van dit onderzoek. Dat nut is ook gelegen in de verdieping van de gedachtevorming over verschijnselen en begrippen in het hedendaagse recht, hetgeen tot een levendige discussie9 kan leiden en mogelijk tot een aanpassing van het begrippenapparaat en de toepassing ervan in het recht. Uiteraard heb ik daarbij ten doel dat de ideeën die ik in dit proefschrift ontvouw, op enig moment in de toekomst een bijdrage kunnen leveren aan een andere rechtstheoretische benadering van bestuurdersaansprakelijkheid en een verfijning van het in dat verband gehanteerde begrippenapparaat.

In dit verband moet worden opgemerkt dat tijdens de parlementaire behandeling van de eerdergenoemde Wet bestuur en toezicht van 6 juni 2011, op grond waarvan de codificatie van de ernstigverwijtmaatstaf heeft plaatsgevonden, de Minister heeft toegezegd binnen drie jaar na invoering van die wet, de gehele wet te evalueren.10 Deze evaluatie11 vond deels gelijktijdig plaats met de totstandkoming van dit proefschrift. Toen de laatste hand aan dit proefschrift werd gelegd was het literatuuronderzoek, dat in het kader van voornoemde evaluatie door de Groningse onderzoeksgroep werd uitgevoerd, echter reeds afgerond. Hierdoor zijn de bevindingen in dit proefschrift niet in voornoemde evaluatie meegenomen. Voorts is van belang dat de Minister op 8 juni 2016 bij de Tweede Kamer een nieuw Voorstel van Wet bestuur en toezicht rechtspersonen12 heeft ingediend, dat een verdere aanpassing beoogt van art. 2:9 BW en een overheveling van art. 2:138/248 BW naar de algemene bepalingen van Boek 2 BW (zie hierna par. 3.2). De eerste zin van de memorie van toelichting bij dit laatste wetsvoorstel maakt duidelijk wat het wetsvoorstel beoogt: “de regeling voor bestuur en toezicht bij de verschillende soorten rechtspersonen aan te vullen en te verduidelijken”.13 Een dergelijke verduidelijking is precies datgene wat dit proefschrift beoogt. Opmerkelijk is dat de Minister bij de indiening van dit voorstel van 8 juni 2016 de uitkomst van voornoemde evaluatie niet heeft afgewacht. De Afdeling Advisering van de Raad van State heeft in dat verband opgemerkt dat het wetsvoorstel van 8 juni 2016 vooruitloopt op de resultaten van voornoemde evaluatie, met als risico dat de wet op korte termijn opnieuw gewijzigd moet worden.14 De Raad van State achtte het voorstel daarom op bepaalde punten prematuur en adviseerde in elk geval op die punten de evaluatie af te wachten. Ook in de Tweede Kamer werd de vraag gesteld waarom de regering niet ervoor heeft gekozen de Wet bestuur en toezicht van 6 juni 2011 eerst te evalueren alvorens het wetsvoorstel van 8 juni 2016 aan de Tweede Kamer te zenden.15 De Raad van State merkte overigens op dat hoewel de op 6 juni 2011 voorgestelde norm voor taakvervulling door bestuurders en commissarissen uitsluitend een codificatie is van bestaande rechtsregels, dit niet wegneemt dat de Wet bestuur en toezicht van 6 juni 2011 in zijn geheel geëvalueerd zou worden.16 Een dergelijke integrale toetsing lijkt mij zonder meer van belang, omdat met de voorgestelde wijzigingen in het wetsvoorstel van 8 juni 2016 mede wordt beoogd te voorzien in een basisregeling waarop in sectorspecifieke regelgeving kan worden voortgebouwd.17 Het feit dat eerdergenoemd literatuuronderzoek in het kader van voormelde evaluatie reeds was afgerond, waardoor de bevindingen in dit proefschrift niet in voornoemde evaluatie zijn meegenomen, zou dit proefschrift des te meer relevant kunnen maken voor de parlementaire behandeling van zowel voornoemde evaluatie als voornoemd wetsvoorstel van 8 juni 2016.

In verband met het voorgaande is ook van belang dat art. 2:9 BW, zoals dat nu luidt, nog steeds is gebaseerd op het in 1925 ingevoerde art. 31 Wet op de Coöperatieve Vereeniging18 en het in 1929 ingevoerde art. 47c WvK (oud).19 Ook het wetsvoorstel van 8 juni 2016 is wat betreft art. 2:9 BW daarop terug te voeren. De per 1 januari 2013 gecodificeerde ernstigverwijtmaatstaf is voorts in 1986 in de literatuur geïntroduceerd in een tijd waarin het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht nog niet zo ver ontwikkeld was en waarin de maatschappij nog weinig aandacht schonk aan de verantwoordelijkheden van een bestuurder van een rechtspersoon. Het behoeft geen betoog dat dit anno 2017 anders ligt en dat ook daarom voldoende aanleiding bestaat de theorie, die aan de basis ligt van de praktijk, onder de loep te nemen. Want ondanks de centrale plek die de ernstigverwijtmaatstaf inmiddels heeft verworven in ons ondernemingsrecht, ben ik in mijn analyse tot de conclusie gekomen dat rechtshistorische, taalkundige en wetsystematische bezwaren bestaan tegen het handhaven van de ernstigverwijtmaatstaf, zowel voor interne als voor externe bestuurdersaansprakelijkheid. Ik meen dat wij terug dienen te gaan naar het gebruik van de wettelijke termen ‘onbehoorlijke taakvervulling’ ex art. 2:9 BW, respectievelijk ‘onrechtmatige daad’ ex art. 6:162 BW. Het belang dat taal heeft in ons recht is daarin niet te onderschatten. Recht uit zich in taal en de wetgever en rechter zullen steeds goed moeten stilstaan bij de taal die zij gebruiken. Ik ben de mening toegedaan dat vanuit taalkundig en rechtstheoretisch oogpunt geen rechtvaardiging bestaat voor het hanteren van de ernstigverwijtmaatstaf. De ernstigverwijtmaatstaf dient naar mijn mening daarom te worden losgelaten en de codificatie daarvan dient te worden teruggedraaid. Daarmee kan de door Kamerleden in het kader van het wetsvoorstel van 8 juni 2016 gevraagde “nadere duiding van de meerwaarde van het wetsvoorstel”, dat “vooral een verduidelijking van het reeds geldende juridische kader” zou moeten beogen, ook daadwerkelijk gegeven worden.20

Ik merk bij dit alles op dat mijn beschouwingen zeker niet allemaal nieuw zijn. Opgemerkt moet worden dat de ernstigverwijtmaatstaf bij de toepassing van art. 2:9 BW in de loop der jaren in de literatuur tot verschillende – in mijn visie onnodige – rechtstheoretische beschouwingen heeft geleid over de betekenis daarvan, teneinde deze ‘een plaats’ te geven in art. 2:9 BW. Is het een toerekeningsmaatstaf, een schuldgradatie of een toetsingsnorm of dient de maatstaf een rol te spelen bij de beoordeling van de taakvervulling en/of bij de disculpatievraag?21 De onduidelijkheid die de ernstigverwijtmaatstaf met zich bracht bij het leerstuk van interne bestuurdersaansprakelijkheid, leverde ook veel kritiek op in de literatuur. Ook op het gebied van externe bestuurdersaansprakelijkheid is de ernstigverwijtmaatstaf allerminst van kritiek gespaard gebleven. Een grondige analyse van de wetsgeschiedenis, de literatuur en jurisprudentie, alsmede van de daarin genoemde motivering van de ernstigverwijtmaatstaf bij interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid, is daarom nuttig. Dit geldt temeer nu de ernstigverwijtmaatstaf in de Nederlandse rechtswereld weliswaar breed gedragen wordt, maar allerminst consensus bestaat over de functie en betekenis ervan en over de vraag of de maatstaf wel past in het systeem van de wet. Integendeel, ik zal in dit verband bij herhaling auteurs aanhalen, die zowel lang als kort geleden inconsistenties hebben geconstateerd bij de totstandkoming, de ontwikkeling en de toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf, zowel in het kader van interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW als in het kader van externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW. Voor de beeldvorming heb ik hieronder een aantal citaten opgenomen.

Blanco Fernández in 1993:

“Striktgenomen kan niet worden gezegd dat aansprakelijkheid ernstige verwijtbaarheid vereist. Aansprakelijkheid veronderstelt slechts onbehoorlijke taakvervulling, waarvoor, volgens de heersende leer, ernstige verwijtbaarheid is vereist.”22

Blanco Fernández in 2000:

“Het thans heersende standpunt dat aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling alleen ontstaat ingeval van ernstige verwijtbaarheid verdient heroverweging. Bestuurders en commissarissen zijn in beginsel aansprakelijk indien sprake is van gewone schuld.”23

Glasz, Beckman en Bos in 1994:

“Onze benadering leidt ertoe dat de bandbreedte in de beoordeling behoorlijk of onbehoorlijk bepalend is voor de aansprakelijkheidsvraag: onbehoorlijk beoordeelde taakvervulling – de norm is: taakvervulling door besturen met bekwame en ervaren bestuurders – impliceert de verwijtbaarheid. De marge in de beoordeling omtrent de (on)behoorlijkheid vermijdt de discussie omtrent de mate van verwijtbaarheid.”24

Van der Vlis in 1994:

“Het relevante criterium is derhalve of er sprake is van een tekortkoming; de ernst van de verwijtbaarheid blijft buiten beschouwing.”25

Assink in 2010:

“Vragen, vragen, vragen; de literatuur is overvloedig en de Hoge Raad geeft het antwoord niet. Duidelijk is eigenlijk alleen dat ‘ernstig verwijt’ een objectief begrip is (geen subjectieve kwade trouw vereist), dat beoogt het aansprakelijkheidsrisico van de bestuurder enigszins te beperken. Dit laatste is wel belangrijk, maar als oogst vrij mager.”26

Strik in 2010:

“Mijn argumenten daarvoor zijn de volgende. Allereerst is het niet wenselijk dat waar de wetgever heeft voorzien in separate toetsing van het (collectieve) gedrag en individuele toerekenbaarheid (disculpatie), dit in de jurisprudentie wordt samengesmolten tot éé n geïntegreerde toets. Dit werkt gemakzuchtige procesvoering van partijen in de hand en kan leiden tot slecht gemotiveerde rechterlijke beslissingen, die de systematiek en de bedoeling van de wet miskennen, en een gebrek aan eenheid in de rechtspraak. (…) Daarnaast is naar mijn mening (…) niet dringend noodzakelijk om de inhoudelijke norm tekortkoming in de behoorlijke taakvervulling of onbehoorlijk bestuur verder te specificeren met een aanvullende term zoals ernstig verwijt om vast te stellen dat het bestuur de inhoud van diens taak niet behoorlijk heeft vervuld. Voor de vaststelling of een bepaalde gedraging onrechtmatig is, hoeft ook geen aanvullende norm te worden toegepast.”27

Assink in 2011 en 2013:

“In de vierde plaats neemt een vrijtekening de onzekerheid weg, die bestaat over de invulling van de ‘ernstig verwijt’ maatstaf; die invulling is notoir onduidelijk.”28

Huizink in 2013:

“Waarmee, en dat lijkt me een belangrijke gevolgtrekking, in deze gevallen de op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad vereiste voldoende ernstige verwijtbaarheid niet anders uitpakt dan de vereiste verwijtbaarheid volgens ‘de gewone regels van de onrechtmatige daad’.”29

Bartman in 2014:

“Fair enough, maar toch knaagt er nog wat bij mij. Met het eerste argument werpt de Hoge Raad de derde eigenlijk voor: “Sorry, had u maar niet moeten handelen met een rechtspersoon!”. Dat is nogal straf. Natuurlijk, de rechtspersoon is primair aanspreekpunt wanneer men met hem contracteert, maar dat zegt toch niets over bestuurdersfatsoen? Rechtvaardigt het gebruik van een rechtspersoon dat zijn bestuurder zich onzorgvuldiger tegenover derden mag gedragen dan wanneer hij een eenmanszaak of vof zou bestieren? En wat betreft het tweede argument, is de maatschappelijke welvaart niet evenzeer gebaat met niet al te bange ondernemers zonder rechtspersoonlijkheid? Is rechtspersoonlijkheid niet zelf al bedoeld als een schild tegen persoonlijke aansprakelijkheid met het oog op de bevordering van de maatschappelijke welvaart? Is het werkelijk nodig daar ook nog een hoge drempelvoorrecht voor bestuurders aan toe te voegen bij de beoordeling van hun persoonlijk doen en laten?”30

Verstijlen in 2013:

“Het ontgaat mij echter waarom in een dergelijke situatie ipso facto een ernstig verwijt zou moeten worden aangenomen. (…) Men zal toch niet willen aannemen dat een schending van een zorgvuldigheidsnorm steeds ernstig verwijtbaar is.”31

Verstijlen in 2015:

“Er is onvoldoende grond voor het vereist stellen van een ‘ernstig verwijt’ indien de relatie tussen de bestuurder persoonlijk en een derde aan de orde is.”32

Van Veen in 2016:

“Het valt ook niet onmiddellijk in te zien waarom bestuurderschap (ondernemerschap?) mee zou moeten brengen dat de betamelijke zorgvuldigheid lichtvaardiger mag worden ingevuld dan gangbaar is voor (gewone) burgers. Dat kan in ieder geval niet worden afgeleid uit art. 2:9 BW. Dat hiermee een maatschappelijk belang is gediend, zoals de Hoge Raad stelt, is zeer de vraag.”33

De kritische constateringen van deze en andere auteurs34 stonden echter veelal op zich, zodat de overtuigende meerwaarde van de terechte kritiek in onderlinge samenhang bezien wellicht niet ten volle tot uiting is gekomen, althans niet tot een grondige herbezinning in de rechtswereld heeft geleid. In mijn proefschrift heb ik daarom onder meer de door deze auteurs en door mijzelf geconstateerde inconsistenties samengevoegd en in onderlinge samenhang beschouwd, uiteraard mede in het licht van de wetsgeschiedenis, rechtspraak en overige literatuur. Het beschouwen van de visies van deze auteurs in onderlinge samenhang, is uiterst functioneel gebleken voor een diepgaande verdergaande analyse van de ernstigverwijtmaatstaf in de respectievelijke contexten van interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid. Dat ik als advocaat met de leerstukken van interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid te maken heb gehad in het kader van procedures zowel voor als tegen bestuurders, heeft het animo mijn bevindingen in dit verband te benoemen en te delen vanzelfsprekend versterkt.

Ik hecht overigens eraan te benadrukken dat het loslaten van de inmiddels tot een paradigma verheven ernstigverwijtmaatstaf en de daarin vervatte ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ allerminst impliceert dat bestuurders plots ‘sneller’ aansprakelijk zullen zijn. De facto torn ik niet aan de bescherming van de bestuurder van de rechtspersoon. Ik meen alleen dat de rechtstheoretische basis van die bescherming niet gevonden moet worden in de ernstigverwijtmaatstaf, maar in de betekenis en ratio van art. 2:9 BW zelf en in de beginselen van rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit die van belang zijn bij de beoordeling van aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW. Dit zou bij de lezer de vraag kunnen oproepen of mijn proefschrift niet te academisch van aard is en of het wel wat toevoegt aan de rechtspraktijk.

Waar het gaat om interne bestuurdersaansprakelijkheid zou toegegeven kunnen worden dat het praktische belang van de vraag of de leer van het ernstig verwijt op bestuurders van toepassing is, niet overschat moet worden.35 Het komt uiteindelijk namelijk neer op de normatieve vraag wanneer een bestuurder aansprakelijk moet zijn omdat hij tekortgeschoten is in de verbintenis tot een behoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW. Of daarvoor de term ‘ernstig verwijt’ of ‘onbehoorlijke taakvervulling’ gehanteerd wordt, maakt niet zo veel uit zou gezegd kunnen worden. De vraag of een bestuurder onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten is voorts bijna net zo abstract als de vraag of een bestuurder een ernstig verwijt treft en zal steeds van geval tot geval moeten worden beoordeeld door de rechter. Ditzelfde zou gezegd kunnen worden over het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid.36 Maar het belang van de vraag of de leer van het ernstig verwijt op bestuurders van toepassing moet zijn, moet zeker ook niet onderschat worden vanuit een rechtswetenschappelijk perspectief: het recht moet duidelijk zijn en het recht moet toegepast worden. Het recht kent daarvoor eigen doelstellingen die in acht moeten worden genomen om als systeem te kunnen bestaan; daarbij spelen waarden als rechtszekerheid, doelmatigheid en coherentie een rol.37 Door het recht op te vatten als een eenheid die zijn betekenis en rationaliteit ontleent aan onderliggende (rechts)beginselen en doeleinden wordt het een intelligibele38 orde, vatbaar voor interne evaluatie en interne kritiek.39 Mijn kritiek is dat de ernstigverwijtmaatstaf rechtstheoretisch niet te rechtvaardigen is, onduidelijkheid creëert over de leerstukken van interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid en dat de maatstaf deze leerstukken onnodig complex maakt.

De spreuken van Couperus en Branson, die ik heb opgenomen aan het begin van dit proefschrift, illustreren waar ik bij het schrijven van dit proefschrift tegenaan liep. De ernstigverwijtmaatstaf is in de rechtspraak en de literatuur grondig en uitvoerig onderbouwd en heeft inmiddels een wettelijke basis gekregen. Om mijn visie, de ernstigverwijtmaatstaf los te laten, goed over het voetlicht te brengen, is het noodzakelijk op die onderbouwing in te gaan. Dit kan op bepaalde onderdelen leiden tot een zekere polemiek, maar zoals ik het zie zouden de leerstukken van interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid niet zo ingewikkeld moeten zijn als zij zijn gemaakt. Hoewel de omvang van dit proefschrift anders zou kunnen doen denken, beoog ik de leerstukken weer eenvoudig te maken. Paradoxaal genoeg is mij echter gebleken dat ik de omvang van dit proefschrift nodig heb om te laten zien dat beide leerstukken onnodig complex zijn gemaakt en dat het eenvoudiger kan. De bedoelde spreuken van Couperus en Branson leken mij dus wel van toepassing. In het

Jaarboek Corporate Governance 2014 werd de vrees uitgesproken dat het Nederlandse ondernemingsrecht meer en meer verworden is tot een wetenschap die voor de niet-specialist nog nauwelijks te doorgronden is en dat het voor degenen die met het onderwerp bestuurdersaansprakelijkheid worden geconfronteerd, lastig kan zijn regelgeving en jurisprudentie te vertalen naar de praktijk.40 Dat wringt in het bijzonder daar waar regelgeving en rechtspraak voor de persoonlijke (vermogens)positie van bestuurders, commissarissen en van derden vergaande gevolgen kunnen hebben. Ik heb de bescheiden hoop dat mijn ‘revolutionair vergezicht’ zal bijdragen aan de bij de wetgever en rechterlijke macht liggende mogelijkheid om een verduidelijking en vereenvoudiging van de leerstukken van interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid te geven. Daarmee worden de leerstukken ook voor de niet-specialist weer iets doorgrondelijker gemaakt. Voorts wordt “de regeling voor bestuur en toezicht bij de verschillende soorten rechtspersonen” ook daadwerkelijk verduidelijkt, zoals is beoogd blijkens de eerder aangehaalde memorie van toelichting bij het wetsvoorstel van 8 juni 2016.41

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.