5.4.2.1 Criteriale vaagheid

Dat taal als medium gebrekkig duidelijk is, staat empirisch gezien nauwelijks ter discussie.1 De vraag is hoe dit komt. Altena wijst op onderzoek waaruit blijkt dat mensen bij het maken van definities niet zozeer criteria gebruiken, maar eerder prototypen of voorbeelden.2 De vraag of iets onder een bepaald begrip valt, wordt dan beantwoord door de afstand tot het prototype te beoordelen door de verschillen en overeenkomsten te bekijken. Begrippen hebben daardoor een kernbereik en een periferie.3 Altena trekt daaruit de conclusie dat het vanuit het oogpunt van de taalwetenschappen eigenlijk onmogelijk is om tot precieze, criteriale definities te komen.4

Deze prototypentheorie verklaart wellicht waarom Keijzer meent dat artikel 10a van de Opiumwet problematisch is in het licht van het lex certa-beginsel, omdat aan het bestanddeel ‘trachten’ in dit artikel geen wettelijke grenzen zijn gesteld. Hij zet dit artikel af tegen het huidige artikel 46a Sr, dat volgens hem wel is begrensd.5 Gelet op zijn voorbeelden lijkt het hem dan vooral te gaan om de wijze waarop het ‘trachten’ moet plaatsvinden.6 Dat artikel 46a Sr in die zin beter zou zijn begrensd, is vanuit liberaal oogpunt betwistbaar, omdat de in dat artikel genoemde uitlokkingsmiddelen dermate ruim zijn opgesomd dat deze de facto nauwelijks beperking aanbrengen.7 Dat neemt echter niet weg dat deze opsomming van uitlokkingsmiddelen als voorbeelden inderdaad een veel concreter beeld schetsen van de verboden gedraging dan het enkele werkwoord ‘trachten’. In die zin is artikel 46a Sr inderdaad duidelijker dan artikel 10a van de Opiumwet, omdat in artikel 46a Sr de nodige prototypen zijn opgenomen waarmee een bepaald middel kan worden vergeleken om te beoordelen of het een voorbereidingsmiddel is.

Dit idee dat mensen begrippen doorgaans niet toetsen aan criteria, maar eerder een vergelijking maken met prototypen en voorbeelden, lijkt te pleiten tegen het gebruik van criteriale definities en voor het gebruik van enuntiatieve, illustratieve opsommingen van voorbeelden die onder de bepaling moeten vallen.8 Open opsommingen voorkomen daarbij dat uitputtend alle varianten moeten worden genoemd, wat een wetboek ter omvang van een telefoonboek zou opleveren dat daardoor – paradoxaal genoeg – niet eens duidelijker hoeft te zijn.9 Bovendien blijft het een praktisch gegeven dat de wetgever niet in detail alle situaties kan voorzien en omschrijven.10 Dat bleek al in 1890, toen de wetgever in de Wapenwet de opsomming van wapens eindigde met “en diergelijke voorwerpen” om de regeling sluitend te maken.11 In vergelijkbare zin bestond in 1992 de vrees dat de limitatieve opsomming van voorbereidingsmiddelen en voorbereidingshandelingen incompleet zou zijn en aan de effectiviteit van de bepaling in de weg zou staan.12

Voor wat betreft illustratieve opsommingen geeft de wetgever in de memorie van toelichting behoorlijk uitgebreid voorbeelden van gedragingen die volgens hem onder de strafbaarstelling van voorbereiding zouden moeten vallen. Zo wijst hij op de casus van het Grenswisselkantoorarrest, de in §2.4.3 genoemde overval op een Schiedamse winkelier in 1972, een (behoorlijk gedetailleerd omschreven) geplande ramkraak bij een bankfiliaal in Tilburg en een aantal vergelijkbare overvallen.13 Nu deze casussen aanleiding gaven voor de invoering van de strafbaarstelling van voorbereiding, ligt het voor de hand dat de criteria van artikel 46 Sr in ieder geval zodanig moeten worden uitgelegd dat vervolging voor voorbereiding in deze casussen haalbaar is. Dat hoeft overigens niet per se te leiden tot een uitbreiding van de reikwijdte van de bepaling. Bij veel van de genoemde voorbeelden valt juist op dat de verdachten het delict behoorlijk dicht zijn genaderd.14 In alle omschreven casussen is vrijwel zeker sprake van wat wel een ‘voltooide voorbereiding’ kan worden genoemd: alles wat vooraf moest worden gedaan om te kunnen beginnen met de uitvoering, is gedaan. Zo stonden bij de ramoverval in Tilburg de met bielzen geprepareerde ramwagen en de vluchtmotor al verdekt opgesteld nabij het bankfiliaal.15

Ondanks de soms uitgebreide casusomschrijvingen, geven de voorbeelden van de wetgever echter niet steeds duidelijk aan vanaf welk moment strafbaarheid in zou moeten treden. Dat is bij een algemeen leerstuk waarin de causaliteitsketen centraal staat behoorlijk problematisch. Nog problematischer is dat bij andere, zelfstandig strafbaar gestelde voorfasedelicten regelmatig pas in de latere stadia van wetswijzigingen zijn ingevoerd, zodat er helemaal geen voorbeelden zijn genoemd van gedragingen die als gevolg van de wijziging van het wetsvoorstel onder de bepaling moeten vallen.16 Als de prototypentheorie klopt, is het voor de rechtspraktijk van groot belang dat de wetgever op zijn minst in de wetsgeschiedenis – ook indien de strafbepaling in latere stadia van het wetgevingsproces wordt geïntroduceerd – dergelijke illustratieve voorbeelden geeft. Nog beter zou het zijn om voorbeelden zoveel mogelijk onderdeel uit te laten maken van de delictsomschrijving, zoals bij de opsomming van voorbereidingshandelingen en voorbereidingsmiddelen in artikel 46 Sr is gebeurd.