6.3.2 Een paradigmawisseling?

Strijards beschrijft het Wetboek van Strafrecht van 1886 als een boek uit één stuk; een duidelijk op neoklassieke leest geschoeid geheel, waarin de vrijheid van de individuele burger centraal staat en overheidsingrijpen tot een minimum wordt beperkt.1 Dat sloot ook goed aan op het 19e-eeuwse idee van de liberale rechtsstaat, met zijn beperkte taak voor de overheid.2 Nu het wetboek in de kern nog altijd hetzelfde is, zijn veel van deze liberale, rechtsstatelijke uitgangspunten nog altijd in ons strafrecht terug te vinden.3 Het valt – mede gelet op hun totstandkomingsperiode – ook goed te betogen dat de klassieke strafrechtelijke beginselen het best gefundeerd kunnen worden op een liberale grondslag. Rechtsbeginselen worden naar hun aard doorgaans immers ook beschouwd als normatieve en principiële, min of meer dwingende voorschriften, of in ieder geval als meer dan slechts beschrijvende of praktische adagia.4 De praktische overwegingen van het functionalisme en de meer relativistische benadering van het communitarisme verhouden zich daar minder goed toe. De vraag is echter in hoeverre de liberale uitgangspunten van de wetgever van 1886 vandaag de dag nog standhouden. Het liberale paradigma kan immers – zoals in de voorgaande hoofdstukken is gebleken – op een fundamenteel niveau niet goed overweg met strafbaarheid in de voorfase, aangezien daarmee de autonomie van individuele burgers wordt miskend en veel intensiever overheidstoezicht op de levens van burgers wordt gewettigd. Veel maatregelen die worden genomen in het streven naar meer veiligheid, staan op gespannen voet met de liberale terughoudendheid met de inzet van het strafrecht.5 Dat roept vragen op over bijvoorbeeld allerlei strafbaarstellingen van bezit en verbale gedragingen, terwijl dergelijke bepalingen in de praktijk op weinig maatschappelijke weerstand lijken te stuiten en de liberale bezwaren in de politiek ook weinig indruk meer lijken te maken.6

Hoewel veel auteurs de afgelopen decennia hebben geprobeerd de liberale kaders voor aansprakelijkheid op te rekken om meer gedragingen in de voorfase te omvatten, kan dat niet aan de in de voorgaande hoofdstukken omschreven fundamentele problemen tegemoetkomen. De liberale theorie moet daarvoor dermate ver worden uitgehold, dat de vraag rijst of zij nog wel als geldend paradigma kan worden aangewezen. Ter illustratie valt te wijzen op de quasi-liberale redeneringen waarmee onder meer het schadebegrip is opgerekt om allerlei moeilijk definieerbare vormen van nadeel te omvatten, waarmee de strafbaarstelling van voorbereiding paradoxaal genoeg als vorm van depenalisering kan worden gepresenteerd en waarmee de beperking van het toepassingsbereik van voorfasedelicten tot recidivisten als uiting van het ultimum remedium-beginsel kan worden uitgelegd. Ook de welhaast betekenisloze interpretatie van bijvoorbeeld het daadstrafrechtbeginsel door de wetgever valt in deze categorie.7 Daarbij wordt echter in ieder geval formeel het liberale toetsingskader nog aangehouden en daarmee impliciet ook gelegitimeerd. De laatste decennia staat echter zelfs de gelding van dat klassieke, liberale toetsingskader als zodanig ter discussie.8 Zo wordt tegenover het ultimum remedium-beginsel door sommigen inmiddels een volstrekt nieuw beginsel – het optimum remedium-beginsel – gezet. Ook in meer algemene zin lijken de geschetste ontwikkelingen van de afgelopen decennia niet goed te passen in het liberale paradigma. Dat is door meerdere auteurs reeds gesignaleerd.9 Dupont schrijft bijvoorbeeld: “Door wet en rechtspraak met recht en gerechtigheid […] te identificeren, verloor de strafrechtswetenschap haar machtskritische en machtsbeperkende dimensie.”10 Dubber spreekt zelfs met enig gevoel voor drama van het einde van het strafrecht.11 Carvalho stelt meer neutraal dat de strafrechtstheorie op een kruispunt is aanbeland: blijft het liberale paradigma overeind of wordt het strafrecht voorzien van een andere, nieuwe grondslag?12

In de inleiding werden Prakken en Roef aangehaald, die menen dat toetsing van de opkomst van strafbaarheid in de voorfase aan rechtsbeginselen niet zinvol is, omdat het moderne risicostrafrecht in de kern antidogmatisch zou zijn.13 Hoewel er een kern van waarheid in deze stelling zit, moeten hier de nodige kanttekeningen bij worden geplaatst. Het strafrecht in de voorfase zet zich in recente decennia op een aantal punten inderdaad af tegen de klassieke liberale dogmatiek, maar het is mijns inziens – anders dan Prakken en Roef stellen – niet zo dat daar geen nieuwe dogmatiek voor in de plaats is gekomen.14 Die nieuwe dogmatiek heeft echter een fundamenteel ander karakter dan de liberale. Er staat namelijk geen materiële waarde in centraal – zoals de empirische waarden van effectiviteit en efficiëntie of de normatieve waarde van vrijheid – maar een procedurele waarde. De kern van die waarde is dat het aan de meerderheid van de samenleving, zoals vertegenwoordigd door de democratische wetgever, is om een afweging te maken in waar zij het strafrecht voor in wil zetten en waarom. Er is, aldus Verbruggen, sprake van een verschuiving van de legaliteit van de gedraging naar de legitimiteit van de overheidsreactie.15 In de beoordeling van die legitimiteit kunnen waarden als vrijheid, effectiviteit en efficiëntie wel meewegen, maar ze hebben geen doorslaggevende (en in die zin dogmatische) betekenis. Het zijn slechts argumenten naast allerlei andere argumenten, waaronder ook symbolische en moralistische argumenten. Er bestaat in deze benadering dan ook geen principiële begrenzing van het strafrecht in de voorfase, los van de zelfbeperking waar de democratische wetgever vrijwillig en tijdelijk voor kiest. Omdat dit nieuwe perspectief door haar procedurele aard fundamenteel verschilt van zowel het liberalisme als het functionalisme, kan – in ieder geval in de voorfase – van een sluipende paradigmawisseling worden gesproken.

Die paradigmawisseling wordt regelmatig geduid als een toenemende instrumentalisering van het strafrecht. Die – mijns inziens wat ongelukkig gekozen – term moet echter niet zo worden begrepen dat wat hier het functionalistische perspectief is genoemd een centrale rol speelt in de voorfase.16 Bij sommige auteurs bestaat weliswaar de indruk dat het belang van individuele rechtsbescherming het tegenwoordig af lijkt te leggen tegen het belang van preventie en de bescherming van het algemeen belang,17 maar het is maar zeer de vraag of het type preventie waar het dan om lijkt te gaan – namelijk niet als strafdoel, maar in de zin van het voorkomen van het beoogde delict – de veranderingen in het materiële strafrecht kan verklaren. Zo blijft onduidelijk waarom niet kan worden volstaan met de inzet van (straf)procesrechtelijke bevoegdheden om het beoogde delict te voorkomen. Als het strafrecht in de risicosamenleving als doel zou hebben risico’s zo vroeg mogelijk te signaleren en vervolgens af te wenden, is niet direct duidelijk waarom daarvoor bestraffing nodig is; die volgt per definitie pas na het al dan niet afwenden van het risico.18 Bovendien is in de onderzochte literatuur geen noemenswaardige (toename van) aandacht waarneembaar voor de vraag of de strafbaarstelling van voorfasehandelingen daadwerkelijk bijdraagt aan het bestrijden en voorkomen van criminaliteit. Typerend is dat voorafgaand aan de strafbaarstelling van voorbereiding nauwelijks duidelijk was hoe vaak het ‘stukmaken’ van zaken voorkwam en hoe groot het probleem eigenlijk was. Het strafrecht is meer middel en minder doel op zich (en in die zin instrumenteler) geworden, maar er lijkt inhoudelijk dus niet veel meer na te worden gedacht over de effectiviteit en efficiëntie van dat middel. Dat voorfasedelicten regelmatig – mede met het oog op de handhavingscapaciteit – nauwelijks op te sporen en te vervolgen zijn, lijkt voor de wetgever bijvoorbeeld nauwelijks een argument voor terughoudendheid te zijn. De redenering blijft empirisch gezien ook tamelijk oppervlakkig. De vraag hoe groot objectief gezien het gevaar is dat uitgaat van voorfasehandelingen, blijft veelal in het midden; het feit dat burgers (subjectieve) vrees ervaren volstaat. Onder het credo ‘baat het niet, dan schaadt het niet’ moet iedere kans om in te grijpen, hoe klein ook, worden benut. Dat leidt tot een grote overlap aan strafbepalingen die nauwelijks iets toevoegen. Dat past niet goed in een functionalistische visie op het strafrecht, die dit soort strafbaarstellingen toch vooral als symboolwetgeving zal zien.19

Vanuit functionalistisch oogpunt is dergelijke wetgeving uit den boze, maar vanuit communitaristisch perspectief is symboolwetgeving niet per se problematisch. Symboolwetgeving kan juist een nuttig middel zijn voor de overheid om bijvoorbeeld daadkracht uit te stralen, in het bijzonder in reactie op een incident dat die daadkracht ter discussie stelt. Het is lastig vast te stellen of – en zo ja, in hoeverre – voorfasedelicten deze functie hebben, maar vooral bij terroristische misdrijven is het niet onaannemelijk dat het uitstralen van daadkracht in reactie op met name de schokkende terroristische aanslagen in New York en Washington op 11 september 2001 en het afkeuren van personen die met geweld andere normen en waarden (en in zekere zin zelfs een andere cultuur) aan de samenleving willen opleggen, een rol speelt bij de keuze om tot strafbaarstelling over te gaan. Meer dan objectieve risico’s voor gebeurtenissen, lijken subjectieve angsten voor personen centraal te staan. Er kan voor wat het materiële strafrecht betreft mijns inziens dan ook beter worden gesproken van een angstsamenleving dan van een risicosamenleving.20

Hoewel, zoals in §1.3 reeds is opgemerkt, de in dit onderzoek gehanteerde methode niets zegt over de wenselijkheid van en onderlinge verhouding tussen de verschillende perspectieven, is het in de marge van dit onderzoek wel mogelijk om iets te zeggen over de rol die ieder van de genoemde perspectieven spelen in de voorfase. Het antwoord op die vraag hangt namelijk sterk af van het doel dat auteurs met deze beginselen hebben. Als het doel is om het geldende recht (de lege lata) te verklaren, schiet vooral het liberale perspectief in toenemende mate tekort en is ook de functionalistische theorie niet altijd behulpzaam, terwijl de communitaristische theorie veel betere verklarende capaciteiten lijkt te hebben. Als het doel echter is om het wenselijke recht (de lege ferenda) te schetsen en/of het bestaande positieve recht te bekritiseren, zijn de liberale en functionalistische perspectieven naar hun aard geschikter dan de communitaristische.21